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基于法治的自治——行业自治规范的实证研究

  (二)自治规范对国家法律的影响
  自治规范虽然不属于国家法律的范畴,但它对国家法律却会产生极大影响。
  首先,自治规范可以在相当程度上补充国家法律的不足。一方面,国家法律的体系庞大、内容繁多,无法避免成文法一脉相承的僵化和刻板,而且法律存在的不确定性和滞后性,都使得其必然带有自身难以克服的局限性。这就不得不促使我们利用自治规范对付因法律局限性引起的风险或者适应成长中市场的需要,及时有效地调节各种经济关系。特别是“我国目前正处在迈向现代化的社会全面转型时期,现实生活中还存在着一些无法可依、执法不严、违法难究的情况,在这个时候,作为社会控制手段的社会规范就具有格外重要的意义:法律(制定法)可能存在着是否健全、适用等多方面的问题,而作为‘活法’的社会规范却不存在这样的问题。” 另一方面,国家法律的推行无疑需要更高的成本,而通过协会的自我规制则避免了国家的过分介入,社会团体可以在执行中消化政策,他们的专门知识、信息、经验和判断,促进了有效执行国家政策的环境,而光靠国家的直接干预是做不到这一点。自我规制使社会团体成为推行公共政策的组织,这不仅有利于社会秩序,同时也降低了国家规制的成本。
  其次,自治规范在立法层面对国家法进行渗入。协会作为利益代表不仅参与国家立法活动,而且自治组织的规范还通过不同渠道被国家赋予了强制力,其中有些自治法已转化为国家制定法。这种源于市场自身的自治规范不同于由国家机构自上而下指令性发布的法律规则,而是市场主体在多次重复实践过程中逐步发展出来的从而也是最为贴近实践的,它们成为国家法律体系完善和不断发展创新的源泉。因此,国家立法时越来越注意对自治规范的吸收,如国家法律常常直接采纳自治规范中的规定,或者将其决定建立在这些规定的基础之上,特别是当这些规定与国家法律不相违背时尤其如此。
  再次,自治规范还对国家法律的执行会产生影响。大多数情况下,自治规范对国家法律的执行具有很大的协助作用。因为这些国家法律经过自治规范的细化,具有更强的操作力;而且经过协会民主机制的内化,国家法律能获得行业成员最大程度的认同而减少执行中的障碍。但是,如果自治规范与国家法律发生摩擦,则也有可能成为法律执行的障碍,产生负面影响,出现“行业保护主义”倾向。如一些行业纷纷推出的行业自律价就明显有悖于《价格法》 ;旅游饭店业协会禁止“消费者自带酒水”行业规定也违反《消费者权益保护法》 。
  (三)国家法律对自治规范的限制
  在吸收自治规范中合理因素的同时,国家立法对自治规范也进行着必要约束和限制,以确保其自治不至偏离法治轨道。因此,自治规范的制定必须遵循“国家立法优先”(法律优先)与“国家立法保留”(法律保留)两项基本原则。
  法律优先原则要求自治规范不得与国家法律法规相抵触,遵守国家法是自治规范发生法律效力的基础。因此,自治规范中都会明确的表明这一点。如《杭州饮食旅店业行规行约(试行)》 39条规定:“本《行规行约》如与国家制定的有关法律、法规相矛盾,以国家制定的法律、法规为准。” 强调法律优先原则要注意两个问题。首先,应当对“不得抵触”做准确理解。一方面,如果法律没有规定的事项,自治规范可自主设定(除了下文所讨论的法律保留事项外),不得以“没有法律依据”而否定其效力;另一方面,“不得抵触”是指自治规范不得与国家的强制性规定抵触,有些事项国家虽已有规定但不属于强制规范,自治规范也可自行规范。例如,国家制定有推荐标准,则行业可依本行业实际情况设定自认为合适的行业标准;但是如果国家规定的是强制标准,则自治规范不得另行规定低于国家标准的行业标准。其次,应当明确效力优先与优先适用并不是同一含义。尽管国家法律的效力层次高于自治规范,但在不违背国家强行法的前提下,自治规范应该优先于国家法适用。如韩国全炳梓教授在其《多元社会法律的性质与作用》的论文中“批评了中央集权制国家权力主宰下的制定法,削弱了其他社会规范,国家的法律支配着社会生活的各个领域,使国家的价值观和生活文化出现划一化的现象。他认为各社会团体的自律如不违背全社会的利益,其成员应优先遵守其自律规范。” 我国姜明安教授也认为,“社会公权力组织内部的活动只要与法律不相违背,就具有自治性,国家公权力不得介入。” 因此,在效力不冲突的情况下,应当优先适用自治规范。


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