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论司法对行业自治的介入

  笔者认为,虽然社会自治组织可以自负其责地执行自治事务,但同样必须受到法治的约束。当然,出于对自治权的尊重,司法不应涉及一般自治范围内的事项 ,但对于涉及公民重大权利的事项,则不论是否属于自治范围,都不能排除司法的介入。另外,协会的自治事务并不一定是私法事务,随着公务标准的多元化,职业公务也成为公务的一种 。“越来越多的社团不再同以前一样,仅服务于社员的私人生活,而是公开参与他们所在职业的经济的和社会政策方面的利益,” “并由此对整个社会秩序发生着影响,其作用已经远远超出了私法的范围。” 因此,自治事务引起的纠纷也可能进入行政诉讼的渠道。
  当然,如何判断某一自治事务是公务还是私务,在理论上还无法给予一个固定标准,但原则上讲,协会为成员提供服务、福利的行为一般不带有权力色彩,更宜归入私法范畴;而协会对成员进行的自律性、管理性行为,带有一定的强制性的权力色彩,则宜纳入公法范畴。并且,如果“在行业协会行为的法律性质发生争议、难以明确时,原则上应认定为公法行为。”
  (二)组织的地位
  在大陆法国家,一些行业协会行为之所以能被纳入司法审查的范围,很大程度上是因为其公法人理论的运用。这些协会在成立时就是以公法人的身份设立的。如《法国商会法》第1条规定,“商会是公立公益组织”。《德国工商会法》第11条也明确,“工商会是公法团体”。一旦立法机关确认某一个组织为“公法团体”,则所有的公法规则应当适用于这一组织,包括司法审查。如德国行政法认为,如果“团体是公法上的组织,团体的内部组织机构以及团体与其成员之间的关系都属于公法性质。……如针对律师协会的收费,律师可以根据行政法院第49条规定,提其行政诉讼,因为律师和律师协会自己的关系属于公法关系。”
  而我国缺乏公私法的理论分野,也没有明确的公法人和私法人的划分。行业协会能否从主体上取得公法人的地位,至少在目前是不明确的。因此,通过组织性质来判断救济方式存在一定障碍。但我国也有学者提出按社团的性质,即是官办还是民办来决定司法控制的方式:官办社团的社团罚应纳入行政诉讼途径,民间社团的社团罚应纳入民事诉讼途径;而对于半官半民的社团,判断的方法则是看其是否为垄断性协会(社员对社团的依赖是否达到了几乎丧失选择自由的程度),如果属于垄断性协会,则也应通过行政诉讼来救济。 另外,也有学者提出建立我国的公法人制度,并将行业协会界定为公法人,这样就可以为行政诉讼的介入提供合法路径。
  就目前我国行业协会的现状来看,其官方背景及权力垄断是非常明显的。特别是现有的法律法规均规定了“一业一会”的非竞争性条款,因此,行业协会的权力行使必然带有公权特质,几乎无异于行政机关的行政管理活动。这一点迥异于英美国家的竞争性行业协会体制,那些在市场选择机制保障下的行业协会“在被选择的压力下,其权力滥用的可能性较小”。 
  但是,问题是:行业协会是官办的还是民办的应如何界定?即使在民办社团中,其内部关系是否一定是平等关系,通过民事程序是否能有效解决?另外,我国的公法人制度应当如何建立,是否所有行业协会都应界定为公法人?更深层次的问题则是,如何避免以“行为主体”为判断标准所必然具有的武断和僵化?实际上,即使是在大陆法系国家,其传统的行政主体观念也发生了很大变化。如随着行政手段的多样化以及公法私法化的趋势,出现了许多“私法组织形式的行政主体”,因此,单纯凭借传统的公法人概念已经无法反映现代行政法的调整范围。在新的社会发展情形下,大陆法国家的行政主体概念不再局限于公法人范畴,而是更多地从行为本身的性质及涉及权力的性质来判断它是否具有行政主体资格。如在德国,“是否为行政主体,判断依据并非在于组织,而是在于作用;凡得以自己名义行使权利,负担义务来执行公权力皆属之,而不论其是否公法或私法组织。”
  (三)权力的属性
  如功能主义社会学家所分析的那样,社会主体只要承担一定的社会功能,就必须要拥有某种权力。 这种权力的性质也会影响救济渠道的选择。公权力引起的纠纷必然通过公法渠道(行政诉讼)解决;而私权利引起的纠纷则应通过私法渠道(民事诉讼)来解决。
  对于行业协会来说,如果行使的是国家授权或委托的权力,则其权力性质仍为国家行政公权,通过行政诉讼救济是理所当然。目前,许多学者也是通过这一标准来认定对行业协会行为提起行政诉讼的可行性的。 但是,关键的问题在于:行业协会通过内部契约(章程)而获得的自治权是公权还是私权。“社团自治权是指社团为实现社团目的,按照社团章程对社团及其社员进行组织和管理的权利或权力。” 首先要排除的是,它肯定不是国家权力,因为协会作为社会性组织,除非得到授权或委托,否则是不可能有获得国家权力的渠道的。那么,它是不是私权呢?实际上它也不同于普通私权(除了服务性职能、利益代表性职能外 ),特别是社团内的惩戒措施,对于受处罚方而言是具有强制性、支配性的。如公证员协会行规规定:“对公证员的惩戒种类有:(一)警告;(二)严重警告;(三)罚款;(四)记过;(五)暂停会员资格;(六)取消会员资格。公证员有违反本规则第十二条至第十六条规定的,根据违反行业规范行为的性质,可以并处50元至5000元的罚款。” 这种权力更适合界定为一种社会权力 ,它是一种类似于行政管理性质的职能,在行使这种管理职能的过程中,协会和成员之间的地位并非是完全平等的双方,协会明显处于一种优势地位。因此,在这种关系中,适用民事诉讼途径显然不合适。


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