|
实用主义不仅为协商性司法的理论内核起到了支持作用，而且为其在实践中的发展提供方法论的指导，扫平了理论上的障碍。各种不同学术流派的指责尤其是道德、政治方面的批评，已经成为协商性司法在实践中进一步发展的最大障碍，而实用主义却能够为之提供绕开壁垒的策略。实用主义意识到某些领域的商谈缺乏共同目标，不可能获得理性的解决方案。因此，它对法律制度的忠告是“应付过去”（muddle through），保持变革的通道，不要搅动无谓的政治之水。 这恰恰是辩诉交易茁壮成长的主要技巧。
由此，从实用主义对协商性司法的理论支持与提供现实生存策略的角度讲，它是协商性司法当之无愧的思想基础。
五、 协商性司法与常规刑事司法模式之比较
从刑事诉讼制度独立以来的500多年当中 ，控辩双方通过抗争来解决犯罪问题一直占有统治地位，而且在19世纪以前占有绝对的统治地位。协商性司法则代表了一种新的案件处理模式，那么，在协商模式与其他诉讼模式之间划出一个“理想型”界限并进行有意义的区分，则是把握协商模式特征的重要渠道。
以现代刑事司法的正统价值理念为目标，运作程序符合现代司法结构要求的诉讼模式，可以称之为常规司法模式。与之相对应的则是一种非常规司法模式。目前，该替代模式主要包括恢复性司法与协商性司法两大类。
协商模式与常规司法模式产生分歧的核心是司法机关与被追诉人之间的关系不同。以被追诉人与刑事司法机关是通过相互对抗、利益对峙的方式来解决争端，还是通过对话、协商的方式来解决争端为标准，刑事司法模式可以分为两大类型：对立式司法（confronted justice）与合作式司法（Co-operative Justice）。常规司法模式中，被追诉人与司法机关在争夺利益主要处于一种对立关系，因此可以归为对立式司法 ；协商性司法中，被追诉人与司法机关则形成一种互惠的合作关系，因此可以称之为合作式司法。 从该角度讲，被追诉人与司法机关的关系从对立到协商（from confrontation to negotiation）是常规刑事司法模式与协商性司法的核心分野。由此，常规模式与协商模式的比较也可以转化为对立式司法与合作式司法之间的比较。
合作式司法从司法目的、法律原则到具体制度与对立式司法都存在许多差异。从这一角度讲，合作式司法是当代刑事诉讼中的一种新范式（paradigm），而协商性司法就是其中一个的典型。协商性司法在很大程度上背离了依法惩处犯罪的目标，被追诉人与司法机关从对抗或“冷战”状态走向合作与对话。它更加注重妥协的正义而不是理想状态的规则下的正义。背后体现了一种新程序主义，反映了一种新的诉讼文化，暗含了一种新的司法理念：在现代社会，必须对犯罪抱有必要的宽容、对刑罚乃至刑事诉讼局限要拥有清醒的反思态度，允许乃至支持以合作、协商的方式处理刑事犯罪案件，是刑事司法制度在现代社会获得正当性的必然选择。从该角度讲，可以视协商模式为常规刑事司法模式的一种创造性背叛（creative betrayal）。这种价值目标上的分歧，也成为协商性司法与常规刑事司法模式分道扬镳的起点。
在此需要申明的是，合作式司法与对立式司法的区分只是一种理想状态的分类，司法实践中，没有纯粹的对抗也没有纯粹的合作，往往是对抗中有合作、合作中有对抗。比如，即使在控辩对抗充分的当事人主义模式中，控辩之间的对抗也是以双方同意“对抗规则”为前提，即有合作姿态，还比如协议处理一些纯粹的程序问题也是一例；而合作式司法中，控辩双方仍然会有对抗，因为合作的前提是主体之间有基本持平的对抗能力，否则，合作就是打压式的，控辩双方为争取对抗力量的对等所作出的努力就是一种对抗。由此，合作式司法与对立式司法之间并不存在不可逾越的鸿沟。下面，对协商模式与常规司法模式的差异作出进一步的阐释：
（一）两类司法模式的差异
1、理论基础不同
在常规刑事司法模式中，处于对立状态的诉讼主体双方，或者通过积极的对抗（如当事人主义诉讼模式）或者通过消极对立（如职权主义诉讼模式）来解决刑事争端。笔者认为，常规司法模式以抽象的犯罪观与刑罚观为自己的理论基础与制度假设。认为犯罪是对整个统治秩序的侵犯，国家与犯罪人之间的矛盾不可调和，国家对犯罪抱有敌对态度，主张报应的刑罚观。国家对犯罪的敌对态度，决定司法治理模式它必然是胜负对峙的模式，对峙的目的在于实施报复性的惩罚，被追诉者与司法机关难以获得双赢的结果。所以，无论是职权主义模式、当事人主义模式还是混合模式，都把“犯罪控制与保障人权”作为自己的终极目标，差异仅在于保障人权的方略与侧重力度有所不同。这些传统的司法模式，在查明案件事实的基础上都不会放弃对犯罪的法定处理。
与之不同，协商模式以务实而现实的犯罪观与刑罚观为理论前提。它从社会生活的角度来认识犯罪，视之为一种正常的社会现象，在人类生活中从未缺位。但从其产生之初到当今天，其本身发生了几乎翻天覆地的变化，尤其是到了现代社会，犯罪的表现形式日趋复杂，罪与非罪的界限更加模糊，两者往往不过是一念之差。而且随着市场经济的发展，犯罪与民事侵权行为的关系也越来越纠缠不清，把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪，很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此，国家对犯罪的认识与态度相应的应有所转变，不可也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。国家尤其是刑事司法制度应该对犯罪抱有必要的宽容。这不仅是当代社会治理犯罪的现实需要，更是国家走向成熟的必要步骤。这种务实的司法观为协商模式的诞生奠定了基础。
2、司法目标及价值取向不同
由于理论基础的不同，使得最终的司法目标与价值取向也相去甚远。结合各国的立法规定，总体说来，常规刑事司法模式的目标界定为“打击犯罪、保障人权”或“保障人权、打击犯罪”，概莫能外，差异只在于顺序与侧重点的不同。这种司法目标体现了一种形而上学或理性主义的程序观，它追求的是一种“虚拟的正义”、“中庸的正义”。这种虚拟不仅表现在该正义过于追求普适性与形式性，而且受束于法律规定的架构，只是考虑结案的合法律性，很少触及案件所产生的背后的现实社会原因。 这种中庸表现为目标设定过于骑墙，在那些具有包容性的诉讼程序中，这两个相互冲突的目标可以兼得实现，而那些单一化的诉讼程序中，则显得模棱两可。
与之不同，协商性司法的目标设定为“通过程序有效而正当的控制犯罪”，追求的是一种“因地制宜的正义”、“务实的正义”。称其因地制宜，即它追求个案的正义、实质的正义。称其务实，即它崇尚法律与现实妥协的结案观念，并不消极的落于法律规则的框架之中。当然，该正义观也与协商性司法内在制度模式的多元化密不可分。由于协商性司法的各种具体制度产生的原因并不相同，有的直接通过立法程序实现，而更多的则是实践中自发生成的，或是实践经验的立法总结。这就导致协商性司法的目标因之多样化，大体包括如下几种子方向：（1）在以“限制国家权力”思想为指导的诉讼制度中，绕开制度壁垒实现国家利益。比如，污点证人豁免权制度。（2）国家为了节省司法资源，减轻司法负荷。如辩诉交易制度的产生与合法化。（3）为了更有效地解决刑事纠纷，而不只是满足于符合法律规范的终结案件。比如不起诉制度、刑事和解与调解制度。其中，调解最显著的特征在于，它为当事人自主地解决分歧提供了空间。（4）对刑事案件在诉讼程序上进行分类，使诉讼程序更为合理。比如建立以被告人认罪为前提的特殊诉讼程序。
虽然具体制度之间所要实现的价值彼此有所侧重，但取其“最大公约数”，可以化约为“参与者满意的司法”。这种满意的背后是一种价值共识。具体而言，在法律原则允许的前提下，敦促利益主体在合作与互惠的基础上对案件的处理达成共识。由此，诉讼就演变成一种寻求共识的活动，对程序、实体问题的处理达成共识的活动，不再追求单方面的胜利。
由此可见，协商性司法在很大程度上背离了依法惩处犯罪的目标，诉讼主体双方从对抗或“冷战”状态走向合作与对话。它更加注重妥协的正义而不是理想状态的规则下的正义。这种价值目标上的分歧，也成为协商性司法与常规刑事司法模式分离的起点。
3、当事人处分权的范围不同
处分原则又称为处分权原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则。其基本含义是当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出请求事项不能裁判）对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。但从各国刑事诉讼的立法与实践来看，赋予刑事诉讼参与人一定的处分权乃不争的事实，尤其是20世纪90年代以来，赋予刑事当事人相对自由的处分权成为一种趋势。而且，当事人享有诉讼处分权也是现代程序正义的基本要求之一，是程序主体地位的具体体现。
从内容上讲，当事人的处分权分为实体处分权与程序处分权。前者比如原告的放弃诉讼请求或者变更诉讼请求权，被告承认、反驳诉讼请求权、反诉权；双方自行和解的权利等等；后者比如当事人的起诉权、上诉权、自认权等等。在常规刑事司法模式中，大陆法系深受职权法定主义原则的影响，控诉机关没有多少裁量权，他们主要的职责在于按照法律的规定，将刑事被告人起诉到法庭接受审判。虽然近代社会，很多国家在起诉法定原则之外确立了起诉便宜原则，尤其是英美法系赋予检察官一定的自由裁量权，但当事人的处分权仍往往限于程序处分权，对实体上的罪刑问题基本不能处分。所以，可以称之为“处分有限原则”。
但在协商模式中，当事人的处分权延展至罪刑的处理方面，比如辩诉交易、附条件不起诉等等都涉及了罪之有无、刑罚之轻重的处分。侦控主体与被追诉人在对自己合法权益自由处分的前提下，进行有前瞻意义的协商。在处分相对自由原则之下，控诉权与被告人的辩护权都各自享有很大的处分权，两者相互交融，控诉不再是片面的为打击犯罪而存在，辩护也不是单纯为防御而抗争，它们都成为一种交往权力（communicative power）。这种权力，正如阿伦特所说的，是没有人能够真正“占有”的：“权力随着人们开始一起行动而产生，一旦他们分散开去，它就马上消失。”45可以说，当事人的处分权才表明其真正的参与了诉讼，而不是走过场。这种转变并不仅仅是一种技术处理，而且暗含了刑罚理念的变迁——从聚焦过去的犯罪事实、追求刑罚的报复性到关注未来纠纷的实质解决、追求刑罚的矫正性功能的转化。
同时需要指出的是，该处分权也并非绝对自由，很多情况下定有限度与幅度，比如有些罪刑根本不能协商处分，有些罪刑的协商只能限于一定范围的处分权。因此，可以称之为“相对自由的处分原则”。
4、被追诉人者与侦控机关、审判机关在诉讼中相互关系发生变化
传统的常规刑事司法模式中，被追诉人与刑事司法机关之间的关系为是一种“对立关系”。被追诉人与侦查机关、控诉机关在审前阶段的积极对峙自不待言，在审判阶段，保持中立地位的法官与被告人虽不能简单地认为是对立关系，但他们之间不可能出于合作目的而协商，因此可以认为是一种消极地对立关系。他们的对立关系在司法程序中表现为辩护权与侦查权、控诉权、审判权的对立。
在协商性司法模式中，为了追求妥善的解决刑事争端，被追诉人与刑事司法机关之间形成了一种默契的“合作关系”。辩护权与侦查权、控诉权、审判权的内容都相应的发生了变化：辩护权不再限于消极地防御。46而可以提出自己的独立实体请求；侦查权、控诉权不再局限于侦破案件、指控犯罪，而是思考如何变通的实现国家利益、如何在审前阶段有效的控制犯罪，这时侦查官、检察官扮演了准行政官的纠纷解决人的角色，侦查权、控诉权也因此具有行政权的性质；审判权也不再为了“中立”的外观而作茧自缚，抛开被告人的主观意愿、个体独特性作出一个假定公正的判决，而是结合具体案情，发挥被告人的主观能动性，与之协商作出合意的裁决。如此以来，辩护权、侦查权与控诉权都扩大了自己的范围，更接近民事诉讼中的“诉权”，47同时，裁判权演进成一种被告人实质参与下的“民主裁判权”，这共同使得刑事诉讼中的协商性司法更接近经典的民事诉讼模式。
下文从侦查、起诉与审判三个阶段对上述差异作进一步的阐释：
（1）侦查阶段
纵观刑事诉讼程序的发展史可以发现，虽然从不缺乏刑事案件的原告人与被告人，但专门的侦查机关之诞生还是晚近的事情。自专门的侦查机关产生以来，其使命在于追查犯罪。而且在追查犯罪的过程中，视犯罪嫌疑人为敌对的一方，犯罪嫌疑人的辩护权主要表现为积极的防御与反侦查，由是，常规的刑事司法模式中，犯罪嫌疑人与侦查机关形成了侦查与反侦查的关系。与之相反，作为合作式司法的协商司法模式中，侦查机关与犯罪嫌疑人之间由对抗、敌对关系转变为一种合作与互惠关系。在很大程度上，侦查人员的角色发生了变化，由案件事实真相的发现者转化为纠纷的平息者。此时的辩护权也有了新的内容，它不再消极的实现犯罪嫌疑人的法定权利，而是积极的争取嫌疑人更多的现实利益，寻求与侦查机关长远利益的合作。
（2）审查起诉阶段
以控辩关系为主线，刑事诉讼程序的演进截至19世纪可以分为三个阶段：中世纪的刑事诉讼程序、纠问诉讼程序以及现代刑事诉讼程序。其中的控辩关系大体呈现出如下发展趋势：无辩护也无单独控诉→无辩护的单方面刑事控诉→控辩双方平等对抗。
中世纪的刑事诉讼程序是一种既无辩护也无单独控诉的诉讼制度。犯罪在相当程度上是对个人利益的侵害，这种犯罪的私法性质观念，使得国家对犯罪采取不主动干预的态度，刑事程序也因之与民事程序观念相对应，刑事案件进而没有从一般的社会纠纷中独立出来，单独的刑事诉讼程序并不存在，国家只拥有一套司法程序，“不告不理”是所有案件诉讼程序的共同特征。专门的警察机关、检察官都没有产生，刑事案件主要由被害人提起自诉。现代意义的控诉与辩护职能还没有诞生。随着社会的发展，犯罪的种类与数量都有所增多，这种民事化的刑事程序在控制犯罪方面显得比较乏力，大量犯罪行为不受惩罚的事实，尤其是惯犯和中世纪晚期的拦路抢劫的骑士促使了该程序的终结。国家开始积极的追诉犯罪，正如拉德布鲁赫所指出的，针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致了中世纪刑事程序向纠问程序的转化。48
|
