2、允许协商的案件
并非所有的刑事案件都可以通过协商来解决。各国实践表明，只有部分案件被允许纳入协商性司法的渠道。而不同阶段的协商性司法，可以接受的案件也各有不同。在侦查阶段，主要适用一些轻微的刑事犯罪。在提起公诉阶段，各国之间有所不同，比如在德国的实践中，案件的类型决定了协商发生的可能性。涉及白领犯罪、逃税、毒品犯罪以及环境犯罪的重大而复杂的案件，当出现证据方面的困难或法律问题时，协商在所难免。同样的，一些轻微的案件，当只需要罚金或免予刑事处罚时，协商也会发生。暴力犯罪或其他严重犯罪，协商的适用只是例外。 为了限制抽象危险犯的过度严厉性，德国刑法在分则中针对具体的犯罪设置了特殊的中止犯条件以限制其可罚性。如信用欺诈、经济辅助欺诈、投资欺诈犯罪（德国刑法第264、265条），行为人事后极力防止信用的授予、经济辅助金的发放、投资人资金的提出，并及时避免当事人财产和社会公众利益的损害（类似于成立中止犯的条件），则不受处罚。
法国2004年设立了有罪答辩制度，其适用范围一般为法定刑5年以下的犯罪。 台湾
刑事诉讼法第
455条第二款第一项规定，“除所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件”。
3、协商的参与主体
哪些主体可以参与协商取决于谁是利益主体。一般而言，凡是刑事案件的利益关系人都可以参与协商。侦查人员、检察官与法官，刑事被告人与被害人都允许参与协商。其中，追诉机关与被追诉人的主要参与者。
（1）法官是否可以参与协商？
以法官是否参与协商为标准，协商程序可以分为两类：禁止法官参与模式和法官参与模式。很多国家禁止法官参与协商，比如美国联邦刑事诉讼规则（Fed R. Crim. P.11(e)(1)）明确规定，禁止法官参与答辩协商的讨论。即使联邦刑事诉讼规则有明确禁止性规定，但这并没有阻止司法实践中，有很多法官参与答辩协商的讨论，比如1970年代后期的调查数据显示，约有三分之一的刑事审判法官参与了答辩协商，并且非常积极； 近期的调查显示，在很多司法区，法官仍然保持着对答辩协商的广泛参与。 之所以让法官参与协商，主要是为了避免检察官独自裁量协商案件可能产生滥用权力。 尽管美国的主流是禁止法官参与协商，但法官应否参与答辩协商曾引起广泛的讨论。 在该模式中，如果被告人与检察官达成的协议不存在违法的消极事由，法官必须在合意范围内作出判决。 换句话说，双方当事人协商是为了达成能够解决纠纷的某种协议，而一旦双方当事人认为纠纷已经得到解决了，裁决者就应当没有任何权力（或者拥有极为有限的权力）否决这种协议。但法官对协商程序享有独立的审查权。比如在美国联邦系统中，法官对作出有罪答辩的被告人应当告知权利放弃的后果、审查其有罪答辩的自愿性、决定有罪答辩是否存在事实基础， 但司法实践中法庭一般都会支持控辩双方达成的协议。
有的国家却允许法官参与协商，比如德国，以至于美国的观察者发现德国存在法官与被告人协商的现象时非常吃惊。 当然，法官参与协商是有前提的，如果一个法官打算以量刑上的让步换取被告人的供述，他必须通知所有的当事人到法庭并给他们讨论的机会。 由此可见，德国审判协商程序中，必须所有的诉讼参与者，包括法院（职业法官及参审法官）、被告人及其辩护人、检察官等均应在场方可。 在该模式中，法官的权力比较大。有的国家法官拥有启动权与最终决定权，比如在台湾，必须经法官的同意方可以进行协商程序。而且，法官拥有独立的审查权，即对被告人认罪的自愿性、明知性以及其他被告人应得的权利保障进行查明的权力，一旦发现存在协商的法定的消极事由，法官有权裁定驳回。
（2）被害人是否可以参与协商？
由于不同协商程序的目的并不完全相同，导致参与协商的主体也不相同，被害人在协商模式中的待遇也因此不同，甚至出现两极分化的情形。根据被害人在协商模式中的参与程度不同，可以分为三类情况：
一是，被害人无法参与案件的协商处理，其利益被忽略甚至被出卖。这类协商程序包括英美的辩诉交易、污点证人作证豁免制度。由于它们旨在如何获得成功的控诉，被害人的意见往往不予考虑。二是，被害人是否参与协商赋予其自由选择权。这包括警察警告、警察交易制度。它们主要适用于一些轻微刑事案件，协商处理可以节省司法成本、让犯罪人更便捷的回归社会，被害人即使不参与协商也不会丧失多大利益，因此，法律对被害人是否参与采取了自由的态度。三是，被害人的利益能得到保障为协商的前提与重要内容。这包括刑事调解与刑事和解、附条件不起诉、暂缓判决等制度。比如在日本，为了使起诉犹豫制度得到更好的理解以及与公众的合作，也为了更适当地行使权力，1999年4月增加了“通知被害人参加”的程序。如今，对被害人情感的安抚与物质损失的补偿成为起诉犹豫制度最重要的因素之一。因此，犯罪嫌疑人的家庭、雇主和私人律师总是尽可能的进行补偿以避免起诉。在这种情况下，被害人的利益得到了认真的考虑。 台湾
刑事诉讼法第
455条第二款第一项规定，审判中的协商程序以征询被害人的意见为前提。
4、协商程序的启动、内容与法律后果
从理论上讲，协商性司法的启动是当事者合意的结果，一般先由被追诉人或司法机关提出协商解决的意向，在合意的基础上决定是否进入该程序。被追诉者可以否定司法机关的提议，司法机关也可以不采纳对方的建议，但根据大多数国家
刑事诉讼法的规定，司法机关对协商性司法的启动握有最终决定权，侦查阶段的协商（比如警察警告制度）、控诉阶段的协商（比如辩诉交易）与审判阶段的协商（比如暂缓判决），分别由侦查人员、检察官、法官决定协商程序的启动与否。以美国的辩诉交易为例，无论反对者还是支持者都承认，检察官在该程序中处于中心地位、扮演着控制者的角色，因为被告人并不享有答辩交易的
宪法性权利，所以，在一个特定案件中是否允许答辩协商的问题就转化为控诉机关的裁量权问题。检察官可以全盘否定辩诉交易的方案，也可以对任何指控设定前提条件。 由此可见，至少在协商性司法的启动方面，它并没有完整地体现出契约的平等精神。
协商的内容主要分为罪之协商与刑之协商，后文将作详细展开。协商的结果有如下几种：警告；不起诉而撤销案件；不起诉而附条件的撤销案件；控辩双方就罪刑问题达成协议，法官予以确认而结案；调解或和解结案。由此可见，协商性司法的结局无非两类：最终结案与附条件结案。这种结案具有法律上的效力，参与协商的主体都要受其约束，不可随意破坏协议结果。
5、协商公平性之保障
与常规刑事司法模式相比，协商性司法是一种不充分的司法，诉讼主体之间的权利义务保障主要围绕“一纸契约”展开。契约内容完整实现的重要前提是契约双方的地位平等与意志自愿。因此，协商性司法的法律救济就体现了该主旨。根据各国的法律规定与实践作法，公平的协商模式的法律保障分为事前的程序保障与事后专门的救济程序。
事前程序保障的目的在于提供给协商双方均衡的交涉能力，比如必要的证据开示。控辩之间能够通过理性对话与信息交流，基于自由的选择，最终达成真实、自愿的合意，以实现各自的利益所需，均衡的交涉能力是必不可少的前提。
由于协商的结果具有开放性，这就要求协商主体之间彼此相互信任并有良好的工作关系，尤其是司法机关必须诚实守信。事后的法律救济就需要围绕“诚信”问题展开，而不是常规司法模式中的“不服裁决内容提起上诉”的方式。
这从美国辩诉交易中可见一斑。在1971年的Santobello v. New York 案中就意识到为保证答辩协议的真诚性，法院的审查是必需的。一旦发现协议有违法之处，或者任何一方有违约的行为，法院就会给受损害方必要的救济。后来，在Santobello v. New York案中进一步发展了救济程序。本案的多数派观点认为，如果指控方不履行承诺，被告人有两种救济途径可供选择：根据案件的具体情形强制履行协议，或者给予被告人撤回有罪答辩的权利。有法官不同意该意见，如法官Marshall 认为，这种情况下被告人必须撤回有罪答辩。 还比如在法国，检察院和被告方都可以提出适用有罪答辩的申请。被告人也可以对法官批准检察官提出的刑罚的决定提出上诉。
由此可见，协商程序的法律救济重在实现相互的诚实信用，保障被追诉人的明知与自愿性，因此，法律救济普遍呈现出它的专门性特征，而不是敷衍的诉诸常规的上诉模式。
（二）内在特征
1、协商性司法体现的是一种利益互惠关系
在协商性司法体系中，利害关系人基于合作的态度，共同坐下来一起讨论刑事纠纷的解决方案，如果能获得一个避免审判程序的协议的话，那么，该协议体现的必然是参与人之间的利益互惠关系，一种双赢效果，而不是利益一边倒的“零合”关系，赢家与输家的对立结局。这种利益互惠关系具体表现为：辩护方承认有罪，并与控诉方合作，合作方式多种多样，比如向被害人道歉、赔偿损失；在社区内提供劳务；对国家造成的损失予以最大程度的补救与恢复；答应在本案中作“自证其罪”的证人或在另案作控诉方的证人等等。他所得到的回报是降低指控、减轻刑罚；尽早脱离诉讼程序与更有利于回归社会等等。控诉方作出的让步是，放弃部分国家利益，比如放弃对某一或某些犯罪控诉，或者降低对某些犯罪的刑罚打击力度，但由此获得了另外的收益，比如节省司法资源；使某些在制度框架内不可能控诉成功的案件变为胜诉；某些经济犯罪案件中可以更大程度挽回国家损失；犯罪人更方便的回归社会，可以营造更良好的社会秩序等等。法官在其中的妥协与让步也会得到相应的回报，比如避免了由上诉所带来的职业风险。
但这种利益互惠关系的明确性要求，各国立法有不同的规定。有的要求利益的互惠必须明确，并有“归档”记录，以便日后救济，比如俄罗斯的“在刑事被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序”中，被告人的合作得到的回报是减轻的刑罚。并且立法作出了明确规定，根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第316条的规定，如果法庭得出结论认为受审人所同意的指控根据充分，已经被刑事案件中搜集到的证据所证实，则法院做出有罪判决并对受审人处刑，刑罚不得超过所实施犯罪法定最重刑种最高刑期或数额的2/3。而有的要求司法官员只限于给出一个回报的框架，比如在德国，参与协商的当事人通常不会致力于达成一个明确的协议。他们一般限制自己的诉求，并不明显表露。因此，一个法官不会明确的阐明被告人的口供将会换得什么样的惩罚。相反，他将暗示出上限，一旦超越此界限就不予接受。
2、协商性司法体现了实用主义的哲学精神
从协商性司法的形成与发展的历史中可以发现，在很大程度上，实用主义及其哲学原理已经内化到协商模式的精髓中。这具体表现在三方面：
首先，协商性司法体现了实用主义的真理观。由于实用主义反对形而上的实体真理观，所以对实用主义者来说，“真理”是一个很有问题的概念。它的精髓说到底就是观察者的独立性，而这恰恰是实用主义者倾向于拒绝的。••••••实用主义者的真正兴趣完全不在真理，而在于为社会需要正当化了信仰。所以，在实用主义者眼中，真理是一个不断后撤的目标，而并非某种“到达”。 由此可见，在实用主义者眼中，根本不存在所谓的真理，即使承认有，它也不是一个独立的实体，这在司法领域尤其如此。案件初始仿佛存在一个模糊的“真理”，但随着诉讼进程的发展，真理不断演变为社会需要、利害关系人需要之间妥协的产物，也就成为为获得社会正当化而不断后撤的目标。笔者称之为“妥协”的真理观。该妥协的真理观为刑事疑难案件的协商处理提供了理论指针。
其次，实用主义为协商性司法的发展提供了方法论的支持。实用主义坚持用事后结果以及当事者的需要来评判解决方案可采性，并提出，在解决社会科学问题时应当采纳一定主观的、个人化的标准，这为打造务实的刑事司法模式提供了理论范本。实用主义是形式主义强有力的矫正方法。形式主义的立场是，把实践问题与门外汉强迫地放入既有的法律概念之中，并认为这如同契约一样不可更改。但实用主义者认为，那些概念应服务于人类的需要，法律的分类也因此应满足于非法律群体的实践之需。 协商性司法的形成恰恰是对形式主义司法制度的一种反思，本着非法律人的刑事被告的具体需要，构建出了案件协商解决机制。
又由于司法过程充斥着大量的司法经验与不可言传的技术，所以只要案件处理结果是当事者所愿接受的，处理过程即使采纳了主观的以及个人化的标准，处理机制也是可接受的，这同时也正是实用主义所极力倡导的——因为实用主义最看重的不是首要的原则，而是实践的后果。 另外，实用主义的主要理论支点——语境主义与工具主义进一步支持了上述主张：语境主义强调了法律的经验本源与无言之知（tacit know-how）；工具主义认为在应对具体问题时，对经验的取舍以其能否给我们带来可欲的结果为标准。
第三，实用主义为协商性司法在现代社会获得一席之地提供了宏观的理论基础。实用主义反对基础主义以及抨击宏大理论的态度，为缺乏扎实理论根基的协商性司法提供了支撑。实用主义者认为，好理论提供的仅仅是启发式的指导以及部分视角（partial perspectives），即使它本身存在诸多局限。启发式的理论有助于好的工作（good work）更加具体、更具有实践性。当理论的范围与能力被夸大时，他们同样能够而且经常把好的工作扼杀于摇篮之中。实用主义就可以避免这种理论罪过（theory-guilt），它可以使我们免遭具有麻痹作用的劝告声音“我们还不能处理这样的问题，因为我们还不拥有如此详尽的‘某某理论’”。 原因在于实用主义是反基础主义的，同时又坚持语境论，所以它能比较迅速的作出适应社会变迁的法律改革。相反，基础主义者认为，实践的变革必须中止，直到它获得了前所未有的某种彻底的基础正当性。 这对有些“理论软骨”的协商性司法而言无异于强有力的支持。协商性司法自产生之日起就缺乏系统、宏观的理论基础，不仅如此，它内含的理念与传统司法制度存在很大的差异乃至冲突，致使其不断遭受视角偏颇、缺乏必要基础论证的批评，在理论层面举步维艰。但这在实用主义者看来恰恰相反，协商性司法所内含的启发式思想、对实践有力的解释与适用，放弃理论基础的面面俱到而追求解决实践问题的“异军突起”思维，这与实用主义者主张相暗合，“不要期望在理论层面解决实际争端”。因为当用理论来解决实践问题时，它们常常被证明是不充分的。 有效地避免了“理论罪过”，这正是协商性司法独到的贡献。
