本文的讨论范围限定在刑事司法领域，当事人通过对话、协商的方式来最终解决案件实体问题的司法模式。刑事诉讼领域中的协商性司法可以初步定义为，诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。这同时也揭示了协商性司法的本质：一种解决刑事争端的司法模式。 如此以来，任意侦查、经同意无需出庭作证，以及其他暗含同意机制的纯粹程序协商模式，暂不在本文讨论之列；虽然行刑以及行刑社会化过程中的中间制裁活动，比如中间制裁措施、不定期刑以及易科制度，也同样反映了自愿服刑前提下的对话、协商与合作。 本文之所以暂时不把这两类协商模式在此一并讨论，并不意味着它们的价值与意义不大，而是以“解决刑事争端的模式”为着眼点，在整个刑事司法体系中抽象与归纳出了协商性司法，换言之，笔者所指的协商性在司法本质上是一种争端解决模式，以此为标准，纯粹的程序协商与行刑中的协商，显然不宜纳入此列。
严格说来，本文所讨论的协商性司法，是现代刑事司法制度产生以来，在其中所产生的一种替代性的司法处理模式。而在刑事诉讼与民事诉讼的混同时期，很多刑事案件的处理也含有协商机制，这时的协商性司法——可以称为“古代的协商性司法”——还没有多少制度意义，最多是为后世所兴起的近代协商性司法提供思想的火花与制度范例，因此，就不在本文的讨论之列了。
二、协商性司法的主要表现形式
协商性司法毕竟是理论抽象与归纳的产物，它在现实中是由系列具有共同特征的诉讼制度集合而成，并不存在一个具体的司法制度就称之为协商性司法。又由于各国诉讼文化与观念的差异，无论是法律文本还是实务中，协商性司法在世界范围内的表现形式多种多样。
作为理论研究，有必要按照一定的标准对实践中林林总总的协商程序进行整理与归纳。而根据不同的标准可以对之作出不同的分类：（1）以刑事诉讼的阶段为标准，可以分为侦查阶段的协商模式、起诉阶段的协商模式与审判阶段的协商模式。需要强调的是，实践中的协商很多情况下难以完全界定于单纯的某一阶段，比如英美的辩诉交易主要发生于起诉阶段检察官与犯罪嫌疑人的协商，但不乏犯罪嫌疑人在侦查阶段就决定认罪以及，在审判阶段检察官与被告人进一步的协商。（2）以协商的参与主体为标准，可以分为双边协商模式与多边协商模式。双边协商模式又可以分为警察－犯罪嫌疑人协商模式、检察官－犯罪嫌疑人协商模式、法官－被告人协商模式；多边协商模式可以分为：侦查人员－犯罪嫌疑人－被害人协商模式、检察官－犯罪嫌疑人－被害人协商模式、法官－被告人－检察官协商模式、法官－被告人－检察官－被害人协商模式。其中，以被害人是否参与协商为标准，协商性司法可以分为有被害人参与的协商模式与无被害人参与的协商模式。（3）以协商的内容为标准，可以分为“罪之协商”、“刑之协商”以及综合两者的“罪刑之协商”模式。罪之协商又分为罪名的协商、罪数的协商；刑之协商分为刑罚种类的协商、刑罚变通为其他制裁措施的协商。（4）以适用目的与动机为标准，可以分为“以节省司法资源为目的的协商模式”，比如辩诉交易；“以有效地治理犯罪、犯罪人便于回归社会为目的的协商模式”，比如起诉犹豫制度、审判阶段的暂缓判决；以及“为破获犯罪为目的的协商”，比如污点证人作证豁免制度。还有其他模式，不再一一列举。（5）以法律认可的程度为标准，可以分为法律明确认可的协商模式、法律放任的私下协商模式与法律明确禁止的非法协商模式。历史的看，协商模式最初都是源于司法实践，法律往往是事后追认，所以，任何一个国家的协商性司法都曾存在该三种模式，而且，那些对协商性司法尚处探索阶段的国家，协商模式的法律地位几乎都是模棱两可的。（6）以社会认可、接纳的程度为标准，分为正当的协商模式与非正当的协商模式。（7）以法系为标准，协商模式可以分为英美法系的协商模式与大陆法系的协商模式。（8）以一次性完成还是附加条件的完成协商为标准，分为直接的协商模式与附条件的协商模式。
需要指出的是，上述划分基本是一种“理想型”分类，实践中的协商程序往往是混合型的。无论按照何种标准作出的分类，这些协商程序无不以“与案件的处理结果有利害关系的诉讼主体通过对话与协商来解决刑事案件”为核心理念，其外在程序大体都分为四步：被追诉人承认有罪→司法机关与其就罪刑问题的处理展开对话，商谈合作与互惠的条件→达成协议，彼此履行完毕协议义务并经过一定的诉讼程序，案件终结，从而避免了传统的刑事诉讼程序→如果出现违约情形，利益受损者有权要求法律救济。这四个步骤同时也暗含了协商司法模式的基本构成要素：（1）被追诉人认罪；（2）司法机关与被追诉人（有时被害人也在其中）展开对话与协商；（3）达成的协议对案件的终结起到了决定性作用；（4）法律救济具有独特性。
下面对具体协商模式的分析就围绕上述要素展开：
（一） 协商性司法在英美法系的主要表现形式
1、英国的警察警告制度
在英国，从控诉与案件积压之间的一个选择是，警察发布一个警告。警察警告分为两类：正式警告（formal caution）与非正式警告。正式警告将作为一个犯罪记录将保存下来，如果被告人再度犯罪而被起诉，法庭就会把该警告作为量刑的考虑因素之一。该警告记录保存的时间没有明确的期限限制，在实践中一般不低于5年。从理论上讲，警方不可随意作出警告以代替移送起诉，它必须满足如下前提：警方有足够的控诉证据；犯罪嫌疑人必须承认犯罪；犯罪嫌疑人（或未成年人的父母）在被告知该警告在未来的犯罪中可能被法庭提起的情况下，仍接受警察警告。 当然，警方也可以进行非正式的警告，但这样作的唯一结果只是留下了一个可能影响以后起诉的记录，对法庭审判没有任何影响。内政部的准则规定，非正式警告只能在给予正式警告已经满足，但是感到正式警告不合适的时候才能适用。
在有些地区，警方实施警告附加方案。在此方案中，违法者不是简单地被警告，而是加入与警方的一个自愿协议，遵守一些特定的条件，条件可能是给予被害人一些赔偿，或者受到某种形式的监督或处理。警方之外的其他机构也经常对此类可行的条件表示同意并监督其实施。
从中可以发现，警察警告暗含了警察与犯罪嫌疑人之间的协商机制：犯罪嫌疑人必须承认犯罪，由此获得的好处是不被起诉；警方由此可以尽快的结案，从而避免被大量案件所困扰。为了保证这种契约得以公正实现，以正式警告制度为例，内政部与法院非常关注如何确保协商的自愿性以及保证警方履行自己的诺言。虽然针对成年人的案件没有法律明确规定的程序，但内政部给出了许多指示，标明何时以及如何恰当的发出这样的警告。 如果警察违反了对犯罪嫌疑人作出的承诺，法院将上升到正当程序的
宪法领域，以“程序滥用”的名义撤销对被告人的指控。
目前，警察警告制度不断扩大其适用范围与频率，比如1985年英国内政部发布的新的警告准则，规定警告主要作为处理未成年人犯罪的一种方法。1990年发布了警告准则补充，其目的在于鼓励警方对成年犯罪人更多地适用警告。 2002年的英国司法改革报告中把附条件的警告视为挽救司法公正的一个有价值的框架，建议扩大适用正式警告制度，由检察机关创设一个正式的附条件警告方案， 在兼顾被害人的利益的基础上由其决定什么情况下适用警告，同时附加了两个条件，一是，该警告不适用于那些公共利益要求提起诉讼的案件；二是，在给予有条件的警告之前，必须有充分的证据，达到能够对违法者进行起诉的地步。还建议，由缓刑机构来对附条件警告的形式与法律控制方面发挥作用。
目前，警察与犯罪嫌疑人之间的协商结案方式主要适用一些轻微刑事案件，但由于警察在英国刑事司法体制的特殊作用——在侦查与起诉过程中占有主导地位，所以，警告处理的案件数量不在少数。在20世纪80年代末，警告使用率就已经增加到可观的程度。在1985年，17岁到21岁的男子中，有7％或者更多一些本可以提起公诉的人最终以警告结案。到1990年止，这一比例在年轻人中达到21％，在老年人中是15％，女性的比例是21％或者更高。
2、污点证人作证豁免制度
在刑事案件的侦查与控诉阶段，犯罪嫌疑人/被告人可能会向侦控机关提供一些自己没有参与的犯罪行为或犯罪计划的信息，或者一般的犯罪情报，以此换来他在本案中更轻的指控或者根本不起诉。这种控辩之间的司法交易在学理上称为污点证人作证豁免制度，在美国称为证人豁免（immunity of witness）。 《布莱克法律词典》称之为“豁免权”。在
刑法领域的特指，政府以不起诉为代价换得某人提供证据。虽然有
宪法第五修正案“反对自我归罪”特权的存在，但通过赋予豁免权，政府可以强迫获得证据，因为这些证据将不再指控该证人。
实践中，污点证人主要是指涉嫌犯罪的自然人，因了解案情而被司法机关通知作证的诉讼参与人。即有犯罪污点嫌疑而在其他案件中作为控方证人的人。如果证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严重错误如违反党纪、政纪或道德规范，也不能成为污点证人。而且，污点证人的犯罪污点还只能是现在的，不能是历史上的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为准。如果某一证人过去曾经因为犯罪而受过刑罚处罚，且已执行完毕，则该证人就不是污点证人而只是一般证人。
一般在侦查阶段，犯罪嫌疑人自己就可能提出要作污点证人，或者侦查机关在讯问过程提出这么一项合作计划，但最后启动该程序的往往是检察官。所以，根据法律的规定，污点证人作证豁免制度的“签约”双方往往是犯罪嫌疑人与控诉官员。
这种具有契约精神的司法交易体现了控辩的互惠关系，实质是国家让渡一部分或全部的刑罚权来换取犯罪嫌疑人在指控其他犯罪上的合作。其运作有丰厚的现实基础，正如有学者所指出的，每个犯罪嫌疑人都是一个潜在的信息提供者。据一个英国警官说，犯罪嫌疑人一般乐于这样公开的协商，他们经常想与警方进行协商。当他们被逮捕时就立即进入了如何降低损害的游戏之中。
如今，英美法系国家比较广泛地建立了污点证人的作证豁免制度。比如，澳大利亚、新西兰、印度、加拿大、新加坡等国相继在专项的反贪污法律中规定了证人刑事豁免的条款。还有一些国家和地区在不动声色的实施着罪行豁免制度。如菲律宾新近通过了第749号关于对行贿者进行罪行豁免以打击受贿者的总统令；2000年2月，波兰首次在一起卡车失窃案中对证人实行豁免以换取其证言，被称为“翻开了波兰法律史上的新篇章”。
3、辩诉交易
按照布莱克法律词典的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” 因此，辩诉交易在理论上分为控诉协商与量刑协商两部分。结合美国《联邦刑事诉讼规则》第４章“传讯和准备审判”第11条的规定，以及有关实践作法，严格的讲，判断是否为辩诉交易制度需要把握五方面要素：（1）交易主体是检察官与被告人（通常由其辩护律师来代为进行）；（2）交易的内容是罪刑的实体处置问题。（3）被告人必须明确认罪并作出有罪答辩。第11条“答辩”中规定，被告人可以作有罪答辩（plead guilty）、无罪答辩（not guilty）或者不愿意辩护也不承认有罪的答辩（nolo contendere）。除去被告人明确作无罪答辩以及被视为无罪答辩的情况之外，都可归为有罪答辩（guilty pleas）。（4）达成互惠性的辩诉协议。作有罪答辩的被告人与检察官在相互妥协与协商的基础上就罪刑问题达成互惠的协议，被告人可能得到比较轻的指控，控诉方则得到被告人的认罪。（5）协议对案件的最终处理意见发挥主要作用。案件不需要接受正式的法庭审判，法官只对对辩诉协议进行程序性审查，一般会予以确认并直接对被告人定罪处刑。
（二）协商性司法在大陆法系的主要表现形式
1、荷兰的“警察交易”制度
在荷兰的法律体系中，虽然由检察官决定是否起诉，但实践中警察可以不移送有关犯罪的主要信息给检察机关，从而消弱了检察官的起诉专有权。警察有向检察机关如实报告案情的义务，但同时也拥有相当大的裁量权，一旦警察获知某个犯罪而不向检察机关报告，这在理论上就构成了无法律依据的“警察弃权”。
从1958年开始，犯罪嫌疑人如果被技术方式发现有犯罪事实（例如通过交通灯上的照相机、足球比赛中的录像机），警察有权对这些轻罪与犯罪嫌疑人进行“交易”。犯罪嫌疑人如不缴纳一定数额的用于与警察“交易”的金钱，将会面临起诉机关提出的通常数额更大的“交易”金，然后，在理论上是传唤，尽管检察机关可能在这一阶段撤销案件。目前，警察交易主要针对得是交通犯罪。 这种警察与犯罪嫌疑人之间协商解决方案，在荷兰不断试验着扩大适用范围。1988年，警察交易首次对成年人试验，选择了室内盗窃犯罪中被盗商品价值在250法郎以下的案件；1990年这种试验扩展到包括醉酒驾驶（没有造成损失和伤害的）等等案件。政府对这些试验的结果表示支持。
2、污点证人作证豁免制度
大陆法系为了回应近年来比较恶劣的犯罪态势，也开始思考并实践了罪责豁免的污点证人作证制度。当然，各自的制度名称并不相同，比如1989年生效的德国《刑事诉讼法典》第153条e规定的“以行动自责时不起诉制度”，就是罪责豁免的污点证人作证制度。恐怖组织的成员在行为之后、被发觉之前，行为人为消除联邦德国的存在或者安全或者法定秩序的危险有所贡献的；或者行为人在行动之后，以向有关部门告发了与行为有关联的，事关叛逆、危害民主宪政、叛国或者危害外部安全的企图方面的情况而作出这样的贡献时，经有管辖权的州最高法院同意，联邦最高检察官可以对这种行为不予追诉。
