协商性司法：一种新司法模式
马明亮
【关键词】司法模式；案件积压
【全文】
导言：实践中自发生成的一种司法模式
改革开放以来，我国刑事案件的数量不仅逐年上升、种类不断增多，而且刑事犯罪活动的区域和领域也不断扩大、手段不断升级，侦破难度越来越大。这可以从如下统计数据中获得证明：
“与改革开放以前相比较，改革开放后刑事犯罪最主要的、具有规律性的重大变化有两条：一是刑事犯罪数量增多，种类增多。1983年严打时，全国刑事犯罪案件立案是61万起，2001年全国刑事案件立案445万起，是20年前发案总量的7倍。1979年制定的
刑法规定的刑事犯罪罪名不到200种，1997年修订后的
刑法达到440多种。二是刑事犯罪活动的区域和领域扩大了，手段升级了，侦破难度加大了。流窜犯罪、跨境跨国犯罪、严重暴力犯罪及系列犯罪、智能化犯罪、黑社会性质组织犯罪等以前比较少见的犯罪，现在已是司空见惯了。与改革前的1997年相比，2001年全国公安机关破获刑事案件数上升25.8%，检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人数上升了60.4%，移送起诉犯罪嫌疑人数上升了63.8%，批捕率从85.9％上升到89.9%，起诉率从82.2％上升到97.6%。” 1998年至2002年，5年来，人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前5年分别上升24.5％和30.6%。 人民法院共审结一审刑事案件283万件，比前5年上升16%，判处犯罪分子322万人，上升18%。其中，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人，占25%。
2004年，检察机关共对公安、国家安全等机关侦查的犯罪嫌疑人批准逮捕811102人，提起公诉867186人，分别比上年增加8.3%和9.3% ；地方各级人民法院全年共审结刑事一审案件644248件，判处罪犯767951人。审结贪污、受贿、挪用公款和渎职等案件24184件（含旧存），上升5.21％，
这必然加重刑事司法系统的压力。同时，随着市场经济的发展，公众权利意识较以前得到了普遍的提高，这就迫使刑事司法程序必须更多地从维护当事人诉讼权利的角度进行设计。为满足该现实需要，刑事司法领域近年来不断地进行制度改革，借鉴对抗制模式的制度优势，以实现程序公正为价值目标构建日益缜密的诉讼制度是其中的主要内容。
但这最终却形成了一种现实悖论：案件的增多需要更便捷的诉讼制度，以有效率的恢复被破坏的社会秩序；人权的维护却需要更能体现司法公正与民主的诉讼制度，而这样的制度必然司法经济成本高昂、耗时费力。结果，臃肿的诉讼制度面对数量巨大的案件不堪重负，司法人员为实现解决纠纷的制度功能不得不冲破程序所设定的藩篱，比如政府不得不依靠持续的“严打” 来消除由司法低效所带来的社会无序。这种以牺牲被告人的权利保障为代价的诉讼效率实现途径注定是失败的，因为不公正的诉讼待遇与草率的裁决必然引发高上诉率、频繁的再审程序以及频仍的“上访”，这反过来又加重了司法系统的负担，实质上降低了效率。结果产生了公正与效率共损的局面，2003年初进行的公正与效率的司法大检查就是明证。
我国刑事诉讼系统面临这种双向压力既非偶然，也不特殊，而是整个刑事司法制度在现代社会所面临的普遍问题，其导火索就是日益严重的案件压力。从世界范围来看，很多国家刑事司法系统都面临案件积压的压力， 造成“逼迫象棋大师下快棋”的情况——完美的诉讼程序如同技艺精湛的象棋大师，但案件的积压使得诉讼程序不可能从容地处理案件，只能加快诉讼进程，让象棋大师下快棋，真正的水平难以发挥出来。
为了摆脱司法困境，实践中逐渐兴起了一种新型的司法模式——协商性司法（negotiated justice）。其表现形式多种多样，比如英美的辩诉交易与污点证人豁免制度；比如德国的处罚令程序与附条件不起诉、意大利的“基于当事人请求而适用刑罚的程序”与简易程序；澳大利亚的未成年人案件“交易不起诉”制度等等。
公众一般认为，审判是刑事司法程序的顶峰，但实践中案件往往并不能达到该顶点：比如在美国，90％的案件凭借辩诉交易结案，根本没有经过审判；英国治安法院的有罪答辩率一般在80％以上，比如1998年是82％；皇家法院（重罪法院）近年来维持在66％左右。 在过去10余年间（1994－2004），庭审协商程序已经被德国实务界广泛而有效地加以适用了。据估计，目前德国50％以上的案件都经过了这种协商； 意大利从1990年到1998年，通过暗含协商机制的程序处理案件的比例在独任制法庭（管辖轻微刑事案件）为17％－21％，在初审法院（负责管辖除特别严重案件以外的所有刑事案件）占到34％－42％。目前看来该类程序的适用范围已经扩展到更多的严重犯罪领域，因此可以预计未来该程序在意大利司法实践中的适用将会更加广泛。 日本侦查终结的案件到目前为止仍维持大约30％是以裁量不起诉的方式处理； 法国近年来也不断扩大刑事和解的范围，将和解程序扩大到所有可能判处5年以下的轻罪（但有例外，如过失杀人）和所有违警罪。 由此，在实践层面俨然出现了一种无需正式/常规审判的诉讼模式的潮流。当然，由于各国之间犯罪状况、诉讼文化等方面的差异，协商性司法的适用范围并不相同。
上述司法现象的出现并非偶然，而是刑事诉讼制度进入现代社会的一种必然反应，是反思传统诉讼制度尤其是审判制度局限的产物。在笔者看来，协商性司法入侵刑事诉讼领域，是对过度专业化与过度程式化的司法制度 的一种罗曼蒂克式的逃避。
人类共飨现代社会进步成果的同时，也不得不忍受由此带来的必要之恶：刑事案件数量普遍增多、复杂案件逐日攀升，社会秩序深受犯罪的危害。在欧美国家，由于深受保障人权思潮的影响，刑事诉讼程序围绕保护犯罪嫌疑人、被告人的利益这一目标逐步演化出日益精致的程序规则，尤其是对抗制的诉讼程序，不仅设置了大量的证据排除规则，而且赋予辩护律师比较充分的“干扰诉讼”的权力——阻挠或延迟审判程序，律师也常常利用这种可能性，使法院倍感压力。这样的司法制度成本高昂，耗费时日，必然影响控制犯罪的力度与效果。最终，冗重的诉讼程序与日益攀升的刑事案件之间形成了严重的矛盾，司法制度因之难承重荷，公正与效率陷于矛盾之中。更为紧要的是，某些隐蔽性强、专业化组织化程度高的犯罪，比如，经济、环境领域的犯罪以及毒品犯罪，传统刑事诉讼程序往往对之束手无策。
为了减轻案件压力使司法程序正常运转，司法机关积极的探寻尽早结束案件审理的渠道，协商性司法就是其中的选择之一。比如在美国，检察官选择辩诉交易，很大程度上是为了逃避庞大的工作量；在德国，协商性司法的形成也主要是刑事司法系统负担过重的一个结果。
侦控机关在一些“硬案”面前显得力不从心，但又无法正式回避来自社会方面的指责。实践中，侦控机关就采取妥协的方法，和案件当事人进行协商，以较轻的指控换取有罪证据。比如在德国，案件的类型决定了协商发生的可能性，涉及白领犯罪、逃税、毒品犯罪以及环境犯罪的重大而复杂的案件，当出现证据方面的困难或法律问题时，协商在所难免。
同时，出于避免或减轻
刑法潜在的严厉惩罚，犯罪嫌疑人、被告人也主动地选择协商程序。随着现代刑事诉讼制度尤其是证据制度的不断复杂化，审判越来越具有不确定性。被告人与其耗费时日地赌一把输赢，就不如提前获得比较轻的案件处理结果。比如，被告人避免更重的定罪与量刑的动机成为美国辩诉交易产生的重要推动力。
由于协商性司法从价值理念到运作机制自成一体，并对常规司法模式的价值观念带来了强有力的冲击，所以，自其产生之日起就不断遭受来自正统法律观念与道德方面的责难。但事实上，它仍然在很多国家获得了胜利。首要的原因在于，协商性司法的独特价值满足了现代社会的需要。现代社会的一个普遍特征是，公众的价值与行为选择越来越多元化，共识也因之越来越难获得，由此，以追求严格法律规则之下处理案件为目标的刑事诉讼制度，在解决争端的意义上显得力不从心，原因在于，它在处理刑事案件时不能摆脱既有制度框架的束缚，一些合理化、人情化的因素不得不被排除在外，最终，一个刑事案件的法律结论往往带来的是控辩双方的不满、社会公众的不解、被害人的愤恨。这时就很难说法律程序体现了正义价值，正如马歇尔法官所言，民主不可能自恐惧中生发，自由不可能于憎恨中繁荣，正义不可能在盛怒中植根。 以利益的妥协为基础的协商性司法恰恰能弥补该不足，因为以“协商”作为处理社会问题的方法有着独特的优势：以一种“双赢”策略解决社会冲突，其背后的理念是“经过一次成功的协商，当每个人离开时都是成功者”。
笔者认为，实践中自发生成的这种新型司法模式，体现了一种新程序主义理念，背后暗含了一种新的程序理论。鉴于协商性司法在我国也悄然兴起， 系统的研究该司法模式必然有着深远的理论价值与实践意义。域外学者零散地讨论协商性司法的文章，比如对辩诉交易的讨论、对暂缓起诉制度的讨论等等，可谓汗牛充栋。但把这些零散的制度进行整合并系统论述的却并不多见，据笔者初步统计，以时间为序主要有如下著述：（1）英国的Mike McConville在1977年曾出了专著《协商的司法》（国内目前尚无此书）；（2）德国的Joachim Herrmann于1992年撰文《协商性司法》 （3）法国的Françoise Tulkens于2002年撰写过文章《协商性司法》（Negotiated Justice） （4）德国的Thomas Weigend于2003年在其著作《德国刑事诉讼程序》中专门论述过“协商式的刑事诉讼制度”。 虽然国内也有不少学者对某些协商司法模式进行了深入的探讨，比如从“合意”的视角论述了刑事诉讼中的协商机制， 还比如从契约的角度分析了刑事司法领域的协商模式， 但与域外的研究相比，国内对协商性司法的系统研究相对比较匮乏。除了笔者的一些粗浅思考，以及四川高院的法官李少平曾对少年司法的协商性司法作出了非常有价值的讨论之外。 鲜有学者直接论述过协商性司法。
考虑到协商性司法在我国的兴起不过是近年来晚近的事情，本文便主要以国外的司法实践为分析蓝本，对这一司法模式进行概要的分析与总结，试图全面地揭示协商性司法独特的内在原理与运作程序。当然，笔者不可能穷尽两大法系所有国家的情况，只能选择代表性的国家作为讨论范例：英美法系主要以美国与英国为例；大陆法系则以德国、法国为主要范例，其中，俄罗斯、日本与意大利也列入大陆法系来讨论。
一、术语的初步界定
Herbert A. Johnson曾说过，让一个能言善辩者闭嘴的最便捷方法就是问他，你论题中的概念是什么。 这揭示了，为论题中的核心概念给出一个明确的界定不可或缺。
其实，界定概念的意义不限于为相关问题的讨论与交流提供共识性平台，更关乎它为论题设定了边界，并暗示了论断的前提条件。不无遗憾的是，也许由于协商性司法本身的复杂性注定了其内含与外延的含混与流动性，迄今为止，在刑事司法领域讨论协商问题的文章虽已不在少数，但协商性司法这一核心而基础的概念，几乎没有人给出过明确的界定。为了避免后续的讨论漫无目的，或过于宽泛而失去问题的意义，开篇就对本文所讨论的协商性司法限定出一个明确的范围就显得很有必要了。这需要从其中的关键词——“协商”入手。
现代汉语词典一般把协商（negotiation）解释为“谈判、洽谈；办妥、解决；顺利的通过；[经]转让；议付，洽兑”。 “协商”作为处理社会问题方法有着独特的优势：以一种“双赢”策略解决社会冲突。其背后的理念是“经过一次成功的协商，当每个人离开时都是成功者”。 这也是大到一国乃至国际间的有关政治、安全、环境、种族、经济、商业、法律、科学与文化方面的争端，小到每个人的日常生活问题都离不开协商的重要原因。如今，协商在现代社会已经演变成一门艺术。正如一心理专家所说，“与火斗争而桥梁没有被点燃”的技艺应该是步入成年的必修课。
随着社会价值与利益选择的多元化，以及民主化程度的提升，协商这门艺术在法律领域的作用日显其盛。比如，立法过程中利益冲突的协调，在司法实践中对案件的协商处理等等。其中，诉讼当事人通过协商来处理案件的实体问题与程序问题的方式，都可以成为广泛意义的协商性司法——既包括程序问题的协商又包括实体问题的协商。由于协商的一个重要前提是当事者对权益有充分的处分权，所以，协商性司法在以当事人自由处分为原则的民事诉讼中广为适用不足为奇。但刑事公诉案件的诉讼中，检察官作为一方当事人，行政诉讼中政府或其职能部门作为一方当事人，这就使处分原则受到很大限制，协商性司法的适用范围也相对狭窄了许多。但实践中还是为通过协商来解决程序问题留出了余地，比如，比如以相对人自愿配合为前提的任意侦查制度；测谎仪的适用必须经过被测者的同意；自认制度（formal admissions） ；“允诺后不得翻供”原则；自白任意性原则等等，都暗含了协商机制。
所以，以协商的不同内容为标准，协商性司法分为两类：程序性协商与实体性协商。除了极具专制色彩的纠问式诉讼之外，程序性协商是几乎所有诉讼制度所共有的，不管是民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，都从不缺乏纯粹程序问题的协商，这也是程序民主的基本要求。刑事实体问题的协商具体指定罪与刑罚问题，或者罪的协商、或者刑罚的协商，或者定罪与刑罚的一并协商。
