解决超期羁押的思路：保释、取保候审还是协商性司法？
马明亮
【关键词】协商性司法；超期羁押
【全文】
一、问题的提出
近年来，我国刑事诉讼中的超期羁押现象越来越严重，案件波及范围之广、羁押时间之久都已到了令人咋舌的地步。这不仅大大限制了犯罪嫌疑人/被告人的程序性权利，而且还在一定程度上侵犯了被告人的实体权利，比如在司法实践中存在一种颇为流行的潜规则——“押判”或曰“实报实销”。所谓押判，是指法院的判决内容视被告人被羁押的情况而定，如果被告人被羁押了一定时间，那么，法官必须判处被告人拘役或一定的自由刑，并且至少要超过羁押时间，否则，公安机关要承担国家赔偿责任。这反映了法院与公安机关之间基于利益互惠的一种默契合作关系：公安机关的开销需要法官来报销。一般而言，被告人被羁押的时间越长越可能被判处更重的刑罚，而一旦未决羁押期限超过实际应当判处的刑期，法官为了避免与公安机关之间的不团结，就“将错就错”的判处犯罪嫌疑人较高的刑罚。
鉴于此，如何解决超期羁押就成为司法实务部门与学界共同关注的热点问题。实务部门的思路是进行运动式治理——开展“超期羁押大检查”。2003年５月以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部统一行动，清理超期羁押的案件。由此在公、检、法系统掀起一场限期解决超期羁押问题的“运动”。但这种依赖“一乱一治”的权宜之计不可能从根本上解决问题，各地在清理旧的超期羁押的同时又产生了新的超期羁押，存在一个奇怪的“边清边超”现象就是明证。比如，１１月５日，广东省人大超期羁押执法检查组抵达深圳。经确认，截至８月２５日，深圳市、区两级看守所在押犯罪嫌疑人中，超期羁押人数仍高达７４０人，占在押人数的７．３％。1
学界所提出的思路涉猎广泛，大致有如下几种有影响力的观点：根据法治原则将未决羁押改造成一个独立、封闭的司法控制系统而不再依附于刑事追诉（尤其是侦查）活动。唯有如此，超期羁押才可能有效控制。具体而言，在实体构成上，未决羁押的适用必须严格依照现行法律的授权加以实施，在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都必须贯彻羁押法定原则；在适用程序上，未决羁押必须与逮捕实现严格的分离，独立于刑事追诉程序。但这种思路的可行性必须以获得
宪法的支持为前提，尤其是有效的违宪审查制度，因为未决羁押直接涉及对公共权力机构剥夺个人自由行为的法律控制问题。这不是一般意义的法律问题，而是一个重大的
宪法问题。2申言之，出于维护社会治安、侦查与控诉犯罪行为的需要，公安机关与检察机关享有限制或剥夺公民自由的权力。而这种权力是否具有正当性只能由
宪法来解决。但这恰恰是我国的薄弱环节，这也成为该方案的重要绊脚石。3
