出于某种习惯和偏好,以上第三种观点在行政实务中占主导地位,同时亦得到部分学者的认同。但是,从行政复议审查的角度看,笔者赞同采用第一观点来界定抽象行政行为。其理由在于,从理论上准确地把握和理解抽象行政行为,似应与具体行政行为相对照,而不必过问不同抽象行政行为的效力等级问题。进一步说,只要是具体行政行为以外的行政行为,不管是具有法律规范的属性,还是效力等级低于法律规范的其他规范性文件,都不影响其作为抽象行政行为的基本特征。应当说,这种从广义上来把握抽象行政行为的概念,与学界主流观点也是基本一致的 。
(二)我国现行抽象行政行为的监督制度及其局限
根据我国现行法律制度,对于抽象行政行为的监督,大体上有两个途径。一是,由各级政府所实施的一般性监督。根据
宪法和地方组织法的有关规定,县级以上各级政府有权改变或者撤销所属工作部门和下级政府不适当的决定、命令。改变或者撤销下级机关作出的抽象行政行为,也应当是这其中的应有之意。二是专门性的备案监督。早在1990年,国务院就发布了《
法规规章备案规定》,此后一些地方政府也相继制定了规范性文件备案审查制度。2001年,国务院对原有的法规规章备案制度作了修改,重新发布了《
法规规章备案条例》。根据这个条例的规定,国务院各部门和有关的地方人民政府制定的规章,要及时报送国务院备案,由国务院法制机构进行审查。国务院法制机构着重就下列事项进行审查:(1)规章是否超越权限;(2)规章是否违反上位法的规定;(3)地方性法规与部门规章之间或者不同规章对同一事项的规定不一致,是否应当发迹或者撤销一方的或者双方的规定;(4)规章的规定是否妥当;(5)规章是否违背法定程序。在审查中发现规章存在超越权限、违反法律和行政法规规定或者其规定不适当的,由国务院法制机构建议制定机关自行纠正,或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定,并通知制定机关;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的,由国务院法制机构进行协调,经协调不能取得一致意见的,由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定,并通知制定机关;对《
规章制定程序条例》第
二条第二款、第
八条第二款规定的无效规章,国务院法制机构不予备案,并通知制定机关;规章在制定技术上存在问题的,国务院法制机构可以向制定机关提出处理意见,由制定机关自行处理。规章制定机关应当在接到国务院法制机构有关通知之日起的30日内,将处理情况报国务院法制机构。《
法规规章备案条例》中还规定,省、自治区、直辖市政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督,依照本条例的有关规定,建立相关的备案审查制度,维护社会主义法制的统一,保证法律、法规的正确实施。地方人民政府据此发布的规范性文件备案规定中,也对备案程序、备案审查的范围和标准以及相应的处理措施作出了具体规定。
实事求是地讲,上述监督制度的实施,对于保障抽象行政行为的合法性,起到了一定的作用。但是,这些制度也存在明显的不足之处。一是,这两种制度都是作为行政机关内部监督的制度而设计的,其有效运作仰赖于监督机构的主动性和积极性。如果监督机构因其主观上的谨慎和客观上的阻力,不能很好地履行监督职责,则难以真正起到监督效果。从实际情况看,监督机构的主观谨慎和客观阻力是明显存在的。具体体现在,目前抽象行政行为的监督机构由政府法制机构充任,而法制机构受“法制即立法”观念的影响,长期以来以立法为主要业务,抽象行政行为的监督沦为“副业”的地位,很少真正受到法制机构领导的关注。同时,法制机构作为协助行政机关首长办理法制事项的内设机构,不具有基本的独立性,甚至没有固定的机构和人员,难以承担监督的重任。以规章备案为例,尽管国务院法规规章备案制度行之有年,但是基本上处于备而不审、审而难纠的尴尬境地。据有关方面统计,十多年来,通过备案审查发现存在与法律、行政法规相抵触以及规章之间相互矛盾、交叉等问题的规章达1500余件之多,但是真正通过备案程序撤销的尚无一例,通过协调等办法处理的也廖廖无几。二是,在制定设计上,现有的抽象行政行为监督制度,主要着眼于对抽象行政行为本身的审查和处理,并不涉及抽象行政行为所引起的其他问题,特别是不能解决违法的抽象行政行为给相对人合法权益造成损害后的赔偿问题,因而在功能上只是服从于行政机关自我完善的目标,难以发挥有效维护相对人合法权益的作用。三是,由于一般性监督和专门备案监督制度的内部监督特性,都不具有依相对人申请而启动的机制,完全由有关监督机关基于自己的良心和法治意识而主动为之,相对人往往缺乏充分参与的必要机会和畅通渠道,因此,实践中社会公众关心的抽象行政行为的问题,在丧失公开、公平、参与的监督程序约束的情形下,基本上不能通过现有监督制度而得到解决,从而使这些制度不具有必要的公信力。