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“性贿赂”惩戒刑罚化之我见——以公德与私德之区分为进路

  “为人类设计的、构造着政治、经济和社会相互关系的一系列约束,它由非正式约束(道德约束力,禁忌、习惯、传统和行为准则)和正式的法规(宪法、法令、产权)所组成。”法律与道德的生成形态并列,法律主要是一种制度形态的上层建筑,道德主要是一种意识形态的上层建筑,法律的产生是由于人们对伦理之“理”,也就是维护社会人伦关系的基本的原则和规范的遵守并非人人都能达到理想化的程度,因而单纯地依靠个人的道德自觉并不能实现对伦理关系有效地维护,于是具有一定强制性的法律法规便成为了一种必需。这就决定了法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥,而且还存在着对立面的过渡与转让。道德与法的调节范围存在着包容性并不意味着调节手段的包容性,即在道德和法律调节范围相重迭的领域内,道德的非强制手段必须服从于法律的强制手段。从公德和私德角度来看,上文讲到,公德就是人们在履行社会义务或涉及社会公共利益的活动中应当遵循的道德行为准则,而私德是指人们在不涉及公众利益和公共秩序的情况下,在私人生活、私人关系和私人行为中的道德表现,对比现代自然法学派的代表人物,美国著名法学家富勒(Fuller)在其名著《法律的道德性》(the Morality of Law)一书中对道德的区分,他把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。“义务的道德”就是指人们在公共场所、公共事务、公共行为、公共角色和公共关系中必须遵守的道德,是在涉及他人、集体、社会的利益时所必须的规范,相当于我们所指的公德。而“愿望的道德”是一种高层次的道德要求,是人类对美好至善的追求,是纯属个人的事情,是个人在处理私人领域的事情时所体现出来的个人品质以及对个人品质进一步提升的道德要求,大致相当于我们所说的私德。通过分析富勒对道德的分类我们可知,实际上在他那里,“有一个道德标尺,它从最明显和最必要的道德义务的底层开始,向上升到人类力所能及的最高成就。这一标尺中有一个看不出的指针,它标志着义务的道德告终而开始了愿望的道德的分界线。”我们从这条分界线就可以看出,只有在这条分界线一下的“义务的道德”,因为它属于维持社会有序化层次的道德,是与“一般的他人”的利益有所关联的,所以具有通过法律来调控的可能性,而分界线以上的“愿望的道德”是人对私人问题处理得要求以及对自身的精神完善、对道德理想和境界的追求,由于个体的差异性,它的实现途径也是多种的、可选择的,其真正探索的场所是一个人的灵魂。可以说,这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性,它无法由法律来表达,更不能由法律来强制,亦即在这一层次根本不可能通过法律来干涉和调控。由此可见,就领域而言,法律干预和调控的一般都是属于“公德”领域中的事务,而道德则不仅要干预和调控“公德”领域中的事务,而且还要干预和调控人们在“私德”领域中的事务。然而,法律干预和调控的一般都是属于“公德”领域中的事务,并非认为所有公德领域中的事务都必须由法律来调控,法律对公德领域的调控也必须有一个范围和限度,它应该是以一定社会的普遍道德水平为基础,把在一定阶段和范围内需要通过法律来规范而且法律也能够进行介入和规范的道德规范用法律来调整。本文所讨论的“性贿赂”,它虽然同样是有违公德的行为,但必须通过法律来调控,因为首先由于各种社会因素的影响,这种贿赂行为频频发生严重的损害公众利益,同时也影响了公权行为本身所应具备的廉洁性,具有严重的社会危害性,通过当事人个人的道德自律根本无法解决,所以需要通过法律来调控;其次,从该行为是否构成违法的要件来看,当事人具有法定责任能力和法定行为能力,并且有故意的心理态度,对法律所保护的社会关系及公众利益有严重的侵犯,法律也能够进行介入和规范。


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