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社会系统中的法律自创生——读托依布纳《法律:一个自创生系统》

  作为具体的论证,作者在某些方面超越了其所依托的卢曼的理论,如在对立法通过自我调整的而调整他者问题上对构成派观点的回应中,他就以另一种认识方式规避了卢曼所说的“两难”。作者首先排除了两种看似可能的规避途径,即通过系统际关系和利用自创生系统中运行闭合与认知开放之间的区别。而后又因社会沟通在支持法律沟通时忽视了法律系统的边界导致了系统与物质性连续统一体在功能和运行上的错位而否定了卢曼的物质性统一体的解释。进而提出并详证了主要由于一般社会沟通的形式和要素的基本相同而使直接接触成为可能的干涉机制的耦合原理。此种情形下,每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般化的社会沟通行为。这也存在着法律沟通动力缺失的危险,作者显然意识到了这一危机,并认为其他沟通手段如道德压力、关于法律正当性的劝说的介入就成为必要。
  作者认为,当法律扩展进其他功能子系统或进入正式组织的时候时功能和信息的不足就成为一个令调整者“头疼”的问题。作者把提高法律的灵活性与契约与权利制度的提出并列为对此的回应,前者在功能和效力失去法律保障预期和调整冲突的的作用,后者却部分的表明了作者的权利观。和契约颇为相似的权利被看作一个经济上和法律上的双重存在,和权利有关的法律和经济的连接无需被有意的特别生产,相反,“法律的适用被做得要依靠经济过程。” 作者抱持着一种二元化的权利观,即权利既与个体利利益相关而存在于经济过程中又被用作关乎社会公共目的的法律手段,毋宁说,权利是个体经济利益之上的调控公共关系的法律手段。此外,与后现代主义对理性的态度不同,作者在论证过程中提出了一个具有重大理论和现实意义的前提性问题:法律理性怎样应对社会中高度的功能分化?作者的深刻的洞察力在此可管窥一斑,当代法律如何应对全球化趋势下日益复杂的社会现实的挑战已然成为中外法律理论和实务界不能回避的共同课题。同时,这也表明了作者认为理性的概念与自创生理论也并不矛盾。
  总体而言,作者对通过反身法的社会调整很全面,因为他较好的处理了例外的存在。如对作为“两难”问题之一的系统际关系,作者就考虑到了两种否证的因素。本质上,通过反身法的社会调整可以理解为社会中法律的功用以及减少对社会中法律被规避的认知阻力。揭示法律与社会及其他子系统的反身法调整关系的目的在于求得何以使这种结构闭合但认知开放的干涉过程中实现功能上的“帕累托最优”。这种功能主义视角隐含在对权利和法律经济学等的论述中,但这极易使人误解为这一理论带有强烈工具主义色彩,尽管作者的重心与意图并不在此。但在法律规避上,经济学的导入又无疑显示出了很直观的分析力,“只有在所欲获得之物被施加于禁止行为的制裁的成本超过的情况下,服从才会发生。” 此时,道德压力、劝说、权力本位的制裁等一系列相关因素便参加到了这一过程中。这并不与社会的一般逻辑相悖,问题在于,社会系统的协调一致是各个子系统的功能之和么?这些子系统的功能之和何以出现社会的功能“涌现”呢?情况似乎更加复杂。显然,把社会系统的功能之和等同于子系统的功能之和并不恰当。这首先意味着它不是各个子系统功能的简单相加;此外各个子系统功能最大化之和并不必然导致法律社会调整的最优态,这是一种极偶然的存在。社会功能的“涌现”与各个子系统功能的实现密不可分,然而更为重要的是前者基础上的社会整合。这种社会整合可分为基础整合和高级整合两个层次,前者是社会各个自创生子系统的内部功能整合,即系统内部构成的相互依赖、相互作用。后者是伴随着各子系统价值选择上冲突与协调的系统间的社会整合。为协调这种价值多元背后的系统功能的不一致有必要在特定社会特定领域确立一种权威型的系统价值,显然它不是韦伯所认定的作为统治类型之一的权威型统治方式,它的作用在于统摄社会子系统。然而,社会子系统通过自反生的观察间接干涉其他系统,这就有必要在些许系统间冲突激烈之处降低“权威型”价值系统的影响,在某种意义上这也是一种整合。社会整合有文化整合、规范整合、信息整合、功能整合四种类型。 规范整合因其在秩序形成之上的相对有形和实效性而备受重视,法律整合作为规范整合的一种独特形式在现代法治社会形成和法治国的建构中具有不可替代性,法治社会的形成因此有赖于社会各系统功能最大化之上的社会整合,简而言之最主要的就是政治上实现民主政治、经济上实行市场经济、文化上培育新型法治文化以及与此相适应的市民社会构建。


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