一个重要的问题是,在2年除斥期间内所有权的归属问题,换言之,在返还期间内所有权人究竟是原权利人还是现占有人。从文义上看,请求“返还”原物,当然是建立在所有权仍归原所有人的基础之上。再从占有脱离物的角度而言,原物的转移占有并非出于所有权人的意愿,并非因所有权人的原因而建立起一项权利的外观,所以似不应对所有权人侵害过巨。上述“返还”,顾名思义一定是无偿返还,但一项例外的情况下,却构成了有偿返还。即“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”这样规制的理由是,在拍卖以及公开市场的情况下,受让人的信赖利益得到了强化,而此时的所有权人若请求返还,必须要遵循市场逻辑,给付受让人所支付的价金。但是,是否请求返还取决于所有人或其他权利人,换言之,是其所享有的一项权利,而现占有人不得强行将遗失物送还,并请求偿还价金。另外,如果是金钱或无记名有价证券则不得返还,因为该等动产具有强流通性。
(二)让与人无处分权
善意取得以让与人无权让与财产之权利为要件,否则无适用善意取得之必要。所谓让与人无让与财产的权利,包括两种情形:
一是让与人对财产无所有权。如承租人、保管人、接用人及附条件的买受人等,对其占有的标的物即无所有权。
二是让与人对财产无处分权。
(三)基于法律行为而受让物权
物权之移转须基于法律行为,使发生善意取得,非基于法律行为受让物权的,不发生善意取得问题。以继承为例,A寄存某画于B处,B于其后死亡,其继承人C即使善意占有该画,但仍不能取得所有权。另外,善意取得制度旨在保护交易安全,故法律行为尚须有交易行为的性质。例如因公司合并而移转物权时,即无所谓善意取得问题。
(四)受让人须为善意
动产善意取得以受让人主观上善意为其成立前提。但关于何谓善意,则不会有一项放之四海而皆准的真理性判准,一般而言有三种见解:一是指不知让与人无让与之权利,有无过失在所不问。从反面来看,这是一项比较宽松的标准,即取得人的过失不予考虑;二是指不知让与人无让与的权利,但依客观情势,于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的,应认定为恶意。这是一项相对严格一点的标准,即在受让人存在重大过失的情况下,不为善意。而判断是否为重大过失,则以一般人应当有的注意义务为标准 ;三是认为所谓非善意,指明知或可得而知让与人无让与的权利。相对于上一种见解,此项标准更为严格,似乎将轻过失包含于内。所谓轻过失,可区分为具体轻过失与抽象轻过失,前者指行为人没有尽到像对自己的事务一样的注意义务,而后者指行为人没有尽到一个审慎的善良管理人应有的注意义务。
上述三种见解,可视为三种法律技术,应于相关情势中判断适用哪一种方式。
关于判断善意的准据时点,应视受让财产的情形而定。于现实交付,指交付之当时;于简易交付,指让与合意之时;在占有改定与指示交付,则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时。
对于善意的认识内容,仅限于对处分权的信赖,故对民事行为能力或者代理权的信赖,无适用或类推适用善意取得的余地。
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