对《起诉马英九书》中违背“重大法律原则与法理事实”问题的评析
——关于台湾“首长特别费案”的法理实证解析（一）
黄永森
【全文】
序论：一个司法实证解析模式的法理建构
(一)对“首长特别费案”所依据的“核心法条”之法意解释确认的比较解析
“依据行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函之规定「以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，且依据台北市政府秘书处预算书「岁出计划提要及分支项目概况表」之说明，市长特别费之用途限于「市长因公所需之招待馈赠等费用」，故市长特别费中以市长本人所出具领据列报之部分（即无庸检具统一发票或收据等原始凭证请领之部分），仍须以有实际之公务支出为必要。”——《起诉马英九书》
1 《起诉书》对此法条之法意的解释认定与适用：
(1) 特别费“系因公支用”之“公款”属性问题：若仅仅以“预算编制”目的与说明条款，而不作两部份特别费之区分与属性甄别，其实《起诉书》不需要作那么多的旧文与较行政院相关部门低阶的台北市审计处涵，来作公款之证明。却恰恰对行政院原法规不作法律与实施事实情势的分析与深度解释；这显然不是实证法理分析，也不是现实主义法学方法；只以假定的法律判断前提，由“假定结果”(即以原汇入账户特别费没“全部用罄”；并以否定其它账户支出之可替代性为“必要”。)然后倒推出“欺诈与犯意”；并假定这部分款项支领使用仍然如“一般公款(而非特别费)”是“公务常识”不可不知！继而据此判定其犯罪事实成立，并以《贪污治罪条例》之重罪法律条款来提起公诉。
(2) 关于必“以「有实际支出」为前提，以完全支出为必要”问题：《起诉书》强调的三条理由是，一是，“认定”这部分特别费支领必“以「有实际支出」为前提”；二是，必以「支出事实发生」为前提(先支后领问题，依据“据实报支”的会计财务原则，来要求不需凭证/证明的特别费支领。)；三是，必以“完全用罄”为必要。其实，对于马英九特别费事实情势，还必以假定“特别费公款账户”与假定相关首长必以会计专业操作使用这笔混入私人账户的资金，为“必要前提”。甚至，还要有“将这部分款项汇入账户即违法(有不法犯意而不是现金最可能有犯意的奇怪逻辑)”为假设前提。所以，才能导出《起诉说明会》上的“赃车不换牌照与小偷不戴手套说”的“奇怪司法逻辑”来！
倘若，以现金支领与使用情况分析推判的话，究竟在“月初与月中(会计上的后半月)”支领，其实都一样，反正既不需凭证更无须说明。而有无实际支出与作何支出，也与能否支领和支领多少无关。所以，对于现金支领使用来说，检察官作出的以上两个假设“前提”或必要条件，都是假命题！至少对现金支领使用的审视检查不成立！尤其是，事实上以选择款项入账户最为诚实和无欺诈可能！却被检察官的逻辑而“黑白颠倒”！从这里，可以领教检察官的“现金标准”之荒诞；以及逻辑推理之荒唐！
(3) 那么，依《起诉书》采取的严格“逐项剔除法”求得的“事实证明”，却又拒绝整体捐赠事实与特别费普遍支领使用的长期事实，究竟说明了什么呢？ 其实，关键在对马英九特别费之支领使用的特殊情况，来作“非常与特别对待”。如以此设定“现金标准”并拒绝法理事实比照，同时回避法规制度原则问题与此类资金使用的总体情况。结果，其欲达到的目的即在与其它类型特别费支领使用相区隔。以一系列“虚构的假设”前提，来进行回避总体事实与历史现实事实背景的方法，求得/推定其判定马“欺诈与贪污”的“根据”。 其最要害处就在尽可能的“忽略甚至歪曲”核心法规的原意与事实方面的真实内容，而作出有违重大法律原则与法理事实的判断结论。
2 从法理与行政规范实施事实状况，解析确认该法条之法意以及司法适用的前提与限度：
首先应该确认该法条之法意：此有两点是不能回避的关键要义，一是，即明确不需凭证又能以现金支领和自由支配使用(此即如法理上“水桶原理”之最低位阶木板“尺度(现金使用)”，决定其整体法定使用可能与合法性！) 二是，在法规容许最大支领一半款项限额之内，即为该法规规范之合法行为。而不需凭证与可以现金支领和使用，就是依据“实质补贴”与对首长的实质酬庸给付之立法原意而设计规范的内容。
对此，还可证之以更多的理由：即既然另一部分可以犒赏下属，为什么政府不能以此酬付首长？既然首长可以不计时间的超付出，又没有其它奖金合法回报，“自由支配”/自酬，也是顺理成章！又假此以“高薪养廉”，也是在合理范围。 既然可以现金支付他者，为何不能累积作公益捐赠？关键在，前者已经不能作公务与否之确定区分；而后者即因为实践中长此以往，并无会计/审计部门乃至行政最高法令之明确督导追促，必须将节余款项交回。等等。
所以，检察官在《起诉书》中假定并强调的以“有实际支出”为前提，再偷换成以“全额支出”为必要。 并以此假定为推论与判定所谓“欺诈”与意图侵占/据为己有等，显然，有违法规原旨和法理及事实情势！这里，并非说支领一半款项而未完全支出，就一定合理与全无“违法之嫌”。 但其行为确实在该法规允许之范围，确无不法之明确法律根据。 而对于马英九特别费案之特殊情势，检察官还需要假定其薪资账户不能互相替代(即假定有专项特别费账户之存在)和首长们必以会计专业操作使用这些款项“为必要和前提”(明显是既违法又违背捐赠事实之认定！)才能判定其存在“违法犯罪事实”。并且，还要罔顾特别费实际操作的情势与长年行政习惯，假定会计人员为被动而受首长们“欺诈”而致错误“被盗领”。等等。这些不合逻辑与情理的推论，其实都根源于其对原法规法意的错误解读与心证之认定！故而，不能自圆其说，和难以给人信服的证明。
(详细可参阅以下文“法务部：1981年8月5日，法务部即以「法七十会字第九七八零号」函示：「按特别费系作因公招待及捐赠之需，正式支用时，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份机要费用无原始凭证时，得依首长领据列报，但其数额最高以特别费之半数为限。因此，首长特别费之半数，得由首长自由支用，并不过问其用途。相关余额也从未要求交回。」(文意以法务部最新纠正说明为准)此可以视同为法务部：‘特别费是对于机关首长之实质补贴的法律解释’的一个左证”。并和特别费几十年以来习惯支领与使用情势的法理事实，加以比照和关联思考。
然后再比较《起诉书》 之相关解说：“其函文所谓「倘有一部份费用确实无法取得原始凭证」，文义上明显以「有实际支出」为前提。”；“92年11月(审计部)台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市各公家单位应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」，其所谓「尚未发生」当然指「支出之事实尚未发生」。换言之，此函更进一步具体指出不得于「尚未发生支出事实前即先行支付特别费」，更足认特别费之支领须以有实际支出为前提。”；“而讯之被告马英九亦坦承其认为以领据具领部分之特别费之性质系：「应该全部都要用于公益的用途上，它只是一笔给市长的特别费用，它不是薪水。尽管它不需要实报实销，但它仍然须全数用于公用或公益的用途上。所谓公用就是指招待、馈赠、犒赏等。」等语（95年11月14日讯问笔录第10页参照），“足认被告马英九主观上明知特别费必须使用于公务。” ——见《起诉马英九书》)。
