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左氏评析《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》

  毫无疑问,受理本案的法官很伟大,相当伟大——该出手时就出手。请允许我向海淀区法院的审理本案的法官致以崇高的敬礼!同时,也很辛苦、很为难——内行一看就知道。在没有正解的手段的情况下,不得已选择了——最相近似的答案。尽管受理定性的理由经不起严谨的推敲,但是受理的结果可能——高于一切,在这一点上我们还能苛求什么呢?
  从纯粹的理论探讨的角度来说,必须创设新型的诉讼类型。除本类管理诉讼之外,选民资格之诉(现在委身于民事诉讼之中,实在是不伦不类)、违宪审查之诉、公益公诉(而不是像某些人所说的公益诉讼,即对原告资格不加严格限制)、权限之诉(国家机关之间因行使权力产生的纠纷)等等“新事物”都会逐渐浮出水面,期待突破与解决。
  管理之诉是新型之诉,不能简单纳入到现有的诉讼类型之中。
  5、如何审理管理之诉。
  首先需要相应法律的建立。可惜目前还没有。如果法官有足够的智慧与勇气,也可在一定程度上弥补。
  管理之诉的确与行政诉讼有——相似之处。对管理人的管理行为的司法审查可以与对行政机关的行政行为的司法审查进行参照。管理行为的正当性来自于组织的授权或被管理人的同意。管理行为无需——(直接)依法行事。
  管理行为包括抽象行为和具体行为。相对而言,具体行为易于审查。抽象行为的合意性也不难审查,难就难在审查抽象管理行为在没有合意但却有强制的情况下与法律的“匹配”问题。
  这个问题的确有难度,但绝不能像审理本案法官那样朴素、直接的思维,至少不能简单到:只要管理规定与现有法律规定不一致(可能表现为“重于”或“轻于”)就是违法无效。
  这是一个需要在实践中不断求证的问题。
  七、探讨:北京科技大学的校发(94)第068号《关于加强考试管理的紧急通知》(以下简称《通知》)的性质?
  用俗话说就是:校规校纪。学术的表达:暂时空缺。是抽象行政行为吗?至少还没有看到有专家学者明确予以认可,即使是那些将学校视为“被法律、法规授权的组织”的人,在《教育法》第二十八条第一款第一、二项的授权情况下,也没有谁公开宣称校规校纪是抽象行政行为。但这又是明显的“前后矛盾”。既然学校的具体行为(例如颁发证书等)可以被认定为是具体行政行为(依据《教育法》第二十八条第一款第五项的授权),进而可以提起行政诉讼,那么为什么就不能将学校的抽象行为认定为是抽象行政行为呢?这不是明显的——厚此而薄彼吗?同是一部《行政诉讼法》,真是——让人欢喜让人愁。
  不被认可为是抽象行政行为,也许没有学理上的理由,但却有充足的现实的原因:如果将校规校纪视为抽象行政行为,则将无法进行司法审查。
  法官推翻“按退学处理”这一具体行为的效力的一个重要原因就是:《通知》违法无效。要想得出这一结论的前提就是:《通知》是可以进行司法审查的,并且是可以得出明确结论的(不像参照规章那样间接审查——羞羞答答、欲言又止)。法官是谙熟这一连贯的逻辑思维过程的:如果要想到达某一特定的目的地,只需选择不为外行所能察觉的路径即可。为了能够置《通知》于死地,必须“淡化”或者干脆“回避”对校规校纪的抽象行政行为属性的认定问题。
  法官对《通知》的属性这一问题“逃避”了,同时却毫不犹豫、斩钉截铁的否定了《通知》的效力,实在——缺乏信服力。


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