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格式劳动合同的行政规制论——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章

  附合性是指劳动者对劳动合同条款并无磋商交涉机会,只能附合表示同意。[10]劳动合同的附合性主要表现为三个方面:第一,订约上的附合性,即劳动合同的缔结改变了一般合同的要约、承诺过程,尤其是在劳动力过剩的今天,用人单位处于绝对的选择优势,劳动者面对少数的工作机会只有接受或不接受该工作机会的自由;第二,劳动条件上的附合性,即用人单位所规定的劳动条件,劳动者几无讨价还价的余地;第三,规章制度制订上的附合性。除了在劳动合同中明定劳动条件之外,用人单位惯常利用规章制度来约束劳动者的行为,行使其劳动管理权,并动辄以违反规章制度为由解雇劳动者,而对于规章制度的制订,劳动者并无参与机会。[11]劳动合同的附合性决定了其具备格式合同的特质。[12]
  基于劳动合同的从属性和附合性,用人单位在草拟格式劳动合同之时,常常会出现不当减轻或免除用人单位的责任(如,“工伤概不负责”条款)、用人单位单方面保留权利(如“本合同的最终解释权属于用人单位”条款)、加重劳动者责任(如“劳动者如违反企业规章制度即离职”条款)、限制或剥夺劳动者权利的行使(如“结婚即离职”条款)、不当转移举证责任(如“因履行劳动合同发生争议时,由劳动者就其工作年限的计算举证”条款)、使劳动者负担不合理或不公平之风险等违背契约正义的条款。由此,格式劳动合同常被处于优势地位的用人单位所滥用,实质上是假借契约自由之名而行剥夺或限制劳动者契约自由之实。处于弱势一方的劳动者仅享有形式上的契约自由,并无有效的实质契约自由,其结果常与基于伦理观念而产生的实质正义相违背。基于保护劳动者之立场,为维护契约正义及确保实质上的契约自由原则,国家自有对劳动合同专门立法或对格式劳动合同予以特别规制的必要。
  格式劳动合同是现代社会不可或缺的工具,其使用已属无可避免。规制格式劳动合同的方法计有以下四种:(1)立法规制;(2)司法规制;(3)行政规制;(4)自律规制。[13]这些规制方法各有其优劣,故各国均加以综合运用,而形成多元化的规制现象。其中行政规制是各种规制方法中最早的一种,[14]是指行政主管部门对格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。与立法规制相比,行政规制通常根据法律规定,对某些用人单位使用的格式劳动合同作出具体的规定,或对格式劳动合同的具体使用进行监督,属于执法监督;与司法规制相比,司法规制仰赖对当事人诉争的裁判,纯属被动控制,而行政规制中行政机关依职权直接介入格式劳动合同的制订和使用过程,对格式劳动合同中的不公平条款直接予以控制,属于一种主动控制;与自律规制相比,行政规制更具有权威性、确定性。行政规制可通过主管部门采取责令改正及行政处罚等抑制性措施,或采取建立申诉、举报制度等救济性措施,或采取成立客观公正委员会公开审查、核准使用或变更、公告应记载或不应记载事项、设定标准等预防性措施,除可弥补其他规制方法之不足之外,仍不失为规制格式劳动合同的重要手段及有效方法。此外,运用行政手段规制格式合同,从效率上而言无疑是最佳途径,[15]故各国对此均予以重视。[16]


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