第三是以有可能产生混淆为标准。不仅商标和商号的相同是混淆,而且相似也可能是混淆。从文字的字形、读音、含义进行分析,考虑到公众的视觉效果,只要足以使公众对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系造成误认的,都应认为是“混淆”。
五、商标权与商号权冲突的解决之道
通过以上原因的分析可知,商号与商标的相似性是一种客观存有的状态,是难以人为地轻易改变的。因此我们能够解决权利冲突的可行途径只有弥补反映这种客观现实的现有法律制度的缺陷,只有运用更趋合理的法律原则,才能正确处理实践中发生的权利冲突。
(一)、改革现行商标与商号的管理体制
工商行政部门应将企业名称登记核准的权限收归国家工商总局所有(如果实施这种登记体制有难度,那至少要把登记核准权收归省级工商局统一行使)。建立企业名称全国联网检索体系,实现信息共享,实现商号在较大行政区域内的唯一性,并实行商号与商标注册的联机检索制度,特别是驰名商标及知名商号的登记交叉检索制度。改变现有的企业名称的登记程序,应规定增加事前公告、异议程序和事后争议程序,从而在程序上避免可能发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。
(二)、完善现行商标与商号的法律规范
从现有的法律规范的状况来看,涉及商标与商号,以及两权冲突方面的规定,既有法律、行政法规,也有部门规章,还有位阶更低的一些行政文件。而且这些规范的内容莫衷一是,并存有交叉或空白之处。法律资源如此分散化,在实践运用中就很难发挥有效的作用。为此,我们必须整合现有的法律资源,使它们更为体系化;同时也应结合实践中一些可行的做法,重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳人统一的法律之中。第一,扩大现有
商标法的调整范围,使之成为以调整商标关系为主,又包含其他商业标记关系的法律。目前我国没有专门规制商号权的法律,也没有单独为解决商标权和商号权冲突设立的专门法律。所以必须借助于体系结构相对完备的
商标法来担当解决两权冲突的重任。可以在
商标法中明确商号的定义及商标商号两者的权利关系,如规定“将与他人相同或近似注册商标作为商号在相同或近似的商品上使用,造成公众误认的”属于商标侵权行为。第二,在
反不正当竞争法中加以规定。可在我国《
反不正当竞争法》第
五条第一款:“假冒他人的注册商标”中增加“假冒他人的商号”,把这两种行为都规定为不正当竞争行为。这样做可以使解决两权冲突的法律规范更加体系化,同时也使得调整商标权与商号权的法律规范的位阶能够相一致。这种立法模式也是符合当今世界各国立法潮流的。
只有弥补现有法律规范中的缺陷,进行事先的规范,才能从法律制度层面遏制住两权冲突的发生。
(三)、通过行政撤销程序保护先在权利
能通过确权环节避免商标权与商号权的冲突当然是上策,但目前由于法律法规的缺陷,商标权与商号权的冲突已大量存在。如本文前言中的第3则案例,原、被告均有合法的商标权和商号权。依现行法律两种权利均受法律保护,要保护在先权利可以通过行政撤销程序,先解决权利冲突,进而解决侵权问题。也有学者主张,在注册商标与商号的冲突上,由于注册商标是全国范围内的法定权利,而商号权只及于不同地区范围内的某一特定行业。从权利层面上看商号权要弱于注册商标权,除非该商号是使用在先,具有较高的知名度,才会产生对抗的可能。