随着制定法这些调整对财产权概念的影响,我们感觉到,一个完整而简单的绝对所有权时代已经一去不复返了,而代之以一物上多种权能并存的新财产的层出不穷。为此,在英美法系,从20世纪开始,霍菲尔德的分析主义定义方式就代替了布莱克斯通财产是人对有形物绝对支配的传统定义,认为财产是人们之间的、对一切可能的利益的若干组权利义务关系,其中的各种权能互相冲突、互相限制,含义也视不同场合而变动。就霍菲尔德四组概念的含义我们自可见仁见智(注:有关争议可参见翟小波有关论著。(翟小波.对霍菲尔德权利及其类似概念的初步理解[A].北大法律评论(第五卷第二辑)[C].北京:法律出版社,2004.121.)),但笔者认为更重要的是在这些概念背后,它告诉了我们,权能(权利)是相对的,没有一种权利(即使如所有权)是先定地绝对高于或低于其他权利的,而只能在与其他权利的具体比较中决定在当时的场景下哪一个更应获得保护。在美国,对于同一权利的多重让与(successive assignments of the same right)问题,现在非常通行的规则是,在同一权利的两个重叠的受让人之间,如果他们的请求权在别的方面是平等的,则以时间上较早者优先,而并不因为受让人的权利是被称为普通法上的权利(legal right)亦或衡平法上的权利(equitable right)而有不同[11]。从整体法律制度体系的设置来讲,大陆法系对所有权等的处理同样也遵循这个道理,但“绝对所有权”、“物权法定”等原则的预设从一开始就为财产权利配置的进路找错了入口,为此在后来(现在)的调整中,我们步履维艰。
有鉴于此,本文主张采取制度性事实的理解办法,将财产体和财产权两层含义区分开来,由此首先保持一种开放的态度,认可人们(通过制定法)对财产所加的一切制度性调整。而由于现代社会的各种调整手段中越来越离不开经济补偿这一办法,各种法律关系的调整结果都可以视为一种经济利益的平衡,因而不妨将一切有经济价值的物(包括有体物和无体权利)都视为财产,或至少是新财产。进一步说,都视为财产并不妨碍我们对不同的财产客体适用不同的调整原则和规则,有的可明确规定在法律规范中,出现争议就采用演绎请求权规范基础的办法做出判决;有的则可规定在更概括的原则中,出现争议时适用相对比较的办法做出判决。在具体的制度设计上,笔者对此的一个粗浅的考虑是,在民法典总则编中纳入“财产”的概念,定义其为一切可为主体带来经济利益的对象,包括有体物、无体权利、“新财产”甚至人身,(注:将人身也纳入财产权,乍一看来是有失偏激的,但这不完全是为了传统人格、身份权的保护,而更主要是考虑到了现代医学发展导致的一些胎儿、尸体、或混淆血缘关系的问题,或如有些学者(Haraway,1997)的概括,药物工业(pharmaceutical industry)的问题,做出的一种前 瞻性规定。
不过笔者也承认这样的结论总是难免“财产帝国主义”之嫌的,其实针对很多利益找不到请求权基础而无法获得保护的现象,笔者最初的考虑是要在总则编中设计一个“权利”的概括性定义,但后来发现权利的含义实在是太含混了,按照Holmes大法官的说法,“权利这个词是最具欺骗性的陷阱之一,虽然绝大部分权利都是有限制的,但在前提 中提出的有限制的权利概念却非常容易在结论中滑向无限制的”,see,American Bank & Trust Co.v.Federal Reserve Bank of Atlanta,256 U.S.350,358,41 S.Ct.499, 500(1921),所以后来想到用“财产”来涵盖一切可执行的利益。不过毫无疑问,这肯 定也不过只是一个暂时的思考,等待着日后继续的完善。
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