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非物质化的财产、通过私人合意改造出的新财产、公法化导致的新财产，这一切促使我们直视现实，重新思考财产的性质，以便在既有的财产法律体系下容纳这些“新财产”，藉此将这些“利益”纳入财产的范围，用财产法的方式给以有效的救济和保护，以稳定地实现法律公平的基本价值。
二、财产权的性质、含义和构成
1.财产是一种制度性事实
人类产生以来的法律可以区别为自然法和实证法两大类型，如果我们追随自然法的脚步，认为法律是对固有的自然的模仿，则难以对这些人为安排产生的“新财产”做出解释；如果相反，遵循实证法的精神，认为法律就是人们依据现实需要的强行规定，这些“新财产”存在的合理性(legitimacy)又难以让人信服，不会自发地尊重和保护它们。这种矛盾使我们想到，也许首先必须重新思考的是法律本身的基本性质和划分。
一脉相承于波普科学哲学中划分的三个世界(卡尔•波普尔：《论三个世界》)，本世纪60年代末至80年代，英国法学家麦考密克(N.MacCormick)和奥地利法学家魏因贝格尔(Ota.Weiberger)共同提出了法律是一种“制度性事实”的观点，突破了法律实证主义与自然法理论的对抗，既承认某些没有得到证实而且可能根本就无法证实的客观价值或内在公正原则，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律和其他社会规范。他们认为，世界上的事实有“原始性事实(Original Fact)”和“制度性事实(Institutional Fact)”两种，“原始性事实(Original Fact)”是指与物质世界的有形存在有关的事实，其存在丝毫不取决于人类的意志，即不包括意识因素，所以只要用唯知的方式就可将它们认识和表达出来。这类事实给我们的传统和努力规定着条件。另一类是“制度性事实(Institutional Fact)”，即以人类实践活动或其结果为条 件的事实，它们受意识作用的影响，并非物质容体，但却客观地存在着。两个人达成某 项协议，就存在一个合同；两个人完成某种仪式，就有了婚姻关系；政治家之间达成妥 协并签署文件的事实，就意味着他们代表的国家间存在了一项条约。所有这些通常被认 为正确的命题之所以正确，是因为它们对世界上发生的事做了符合人类惯例和规则的解 释，而不仅仅是描述了事物的状况。换句话说，这类事实的存在不仅取决于实际发生了 什么或者出现了什么事件，还取决于适用于这些行为或事件的规则，因此这类制度性事 实的存在必须有规则的存在才有意义，而规则是思维的对象，所以法律作为一种制度性 事实，“只有被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它 们才能得到承认”[4]。制度法学家提出的这个“制度性事实”的概念，打破了传统理 论对现实与意识界限的二元绝对划分，强调现实与意识之间的相互联系和彼此互动，它 提示着我们，对法律现象的合理解释，不仅要从外部观察，还必须以人类自身意识创制 的规范作为标准来理解，“儒勒•梅里杯在国际足联制定出关于设立、规定和组织世界 杯赛的规定前，对球迷们是没有特别的意义的。”[5]
以此来理解财产这个法律现象，我们就能看到，传统上我们依据主客二分的西方哲学，完全地对立和区分了财产人和财产，以为财产是相对于主体独立、天然地存在着，但实际上主体人对财产并不是无所作为的。所谓财产既不单纯地指物，也不可能脱离载体 而凭空指向借助法律强力实现的权利，而是物与权利的结合。即先有客观物的存在，然 后基于不同的客观物的自身特性及对其相应的不同种利用方式和办法，由主体人赋予其 不同的权能组合。当我们谈及物时，它只是一个客观的存在，原始性事实，与人们的主 观意识是否认识它，能否控制它都无关，物就是物，物本身并不必须有主；但随着人对 物的认识、控制、利用，就赋予了物一定的权能，如这个物是我的，你可以用十年，我 死后把它转给慈善基金会所有等等；当这些权能一旦依合理合法的形式设定后，就可以 对抗其他人，具备了权利或至少是利益(interest)、主张(claim)的性质。这时，我们 就把这赋予了权能的物称为财产，所以财产 = 客观物 + 主观权能，比如，桌子是物， 但当桌子归属于我时，就称它为财产，而且是我的财产。在这里，物是其载体，而权能是财产这个制度性事实形成中的“人类自身意志创制的规范”。在这样的理解下，财产和财产权就完全可能成为同一个概念，只是前者偏重强调的是作为物的(有形)财产体，而后者强调的是其中的权利内容。而随着前文所述的种种“新财产”的出现、财产形体的逐渐消失，这整个概念的重心毫无疑问是应向后者倾斜，才能符合社会发展的要求，所以，在表述上，下文将主要称其为财产权。
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