制定法对财产权的影响
冉昊
【摘要】随着社会形态由早期自足型静态经济进入消费阶段，实物生产总体呈现出供大于求的状态，由于私人合意和公法作用的加大，各种“新财产”层出不穷，由此使我们必须考 虑把财产概念纳入制度性事实的范畴，重新思考其上的财产体和财产权两重含义，特别 是后者，以顺应其发展规律，通过制定法对此权能因子做出适当的调整。
【关键词】财产权；新财产；制定法；制度性事实
【全文】
“财产(property)这个概念对于社会的组织来说至关重要，一定社会的基本性质通常就可从它看待财产的方式反映出来”[1]，意味着“组成社会的每一个人都能够享受其合法所得的财富的权利”[2]，所以财产于我们的重要意义首先是作为一种政治权利出现的。但自天才的罗马法学家对法律作出公法和私法的分野以来，对财产权种类和内容的规定长期以来就一直模拟自然状态，强调其为私权利，应由意思自治主导的私法调整，而尽可能地禁止公权力对其的干涉。在这种公法和私法，或者说制定法(statute law )和普通法(common law)(注：前者为大陆法律系统的基本分野，作为继承大陆法传统的 法律移入国家，我们对其背后的精神含义较为熟悉；而后者为英美法律系统的基本分野 ，statute law又常被误译为成文法或强行法，与common law(普通法)的对应性不强， 所以会被简单理解为两种法律渊源，而忽视了其中反映出的人类发展进程中不同程度的 能动性。简言之，两大法系的这两种分类虽然表面上不同，但实际上都反映了法律从自 然法向人定法过渡的应然进化过程，实具有异曲同工之妙。参见下文第二部分第3点“ 财产权的构成和社会的发展”。)的互动下，财产权就具有了其独特的发展规律，如果 我们能通过分析趋势找出其规律，并循此做出一定的形而下的法律制度设计，相信对政 治财产权利的实现将会是有所裨益的。
一、财产权发展的社会背景及变化趋势
1.古典财产权结构
早期罗马法上这种财产权私权本质的状况，反映的是早期生产社会自足型静态经济的 要求。由于生产能力的限制，早期社会长期处于生产社会状态，即在实物供应上总体供小于求的社会，因此，人们生产的主要目的就是制造生产对象供自己消耗，相应地，法律规范所强调的是各个个人对有限实物资源和产品的占有和消费，所以这时的财产权利体系始终以所有权为中心；同时，早期社会由于土地生产的特性，一方面束缚了依靠土地生活的人，离开这块土地再也找不到其他生活资源，所以人们的生活相对稳定，迁移和交往较少；另一方面土地也完全能够自足依靠其生活的人，换句话说，一块土地能够提供生活所需要的绝大部分资源，因此人们的交往实践很有限。这样，社会生活中长期使用和保持的就是那么几种有限的财产权类型，其内容、特点和保护的方法在长时期内都比较固定，没有创造出、也还没有必要创造出更丰富的财产权利类型。
换言之，在早期生产型社会造就的人的能动因素相对较少的社会环境下，古典财产权结构的形成是对自然状态的模拟；进一步，由于自给自足型经济生活基本上是自身的重复，财产运动相对静态，因此不需要更丰富的财产权利类型和内容，因此，古典财产权结构的发展同样也是对自然状态的模拟，法律禁止或至少是不保护人们对新财产类型的创制。大陆法系由此发展出“物权法定”的基本原则。英美法系虽不擅长这样的原则抽象并演绎适用于一切具体问题，因此相对宽松，但在转让一些重要的物权时也规定有专门的形式，一旦违反这些形式，转让就不发生效力。
2.“新财产”的产生
