所以,在此问题上西方思想家们,如贝卡利亚、边沁的某些判断可能是正确的、合理的,但也仅仅相对于他们所处的那个年代、那个地域而言具有正当性和合理性。 在21世纪的转型中国,中国的知识精英应该具有基于中国现实的自我思考,提供合乎中国现实的自我判断。同样,我也不认为反对废除死刑的民间呼声就一定是正确的、理性的。问题在于,中国的知识精英如果承认这是一种声音、一种力量,而且这种声音和力量可能与现代文明国家要求的大国公民意识不符,甚至是浮躁的、愚昧的,那正确的做法是正视它,改造它。同时意识到如果简单仓促地修改
刑法、废除死刑就一定能够完成这种改造,承担移风易俗、开启民智的重任,那么这种改造势必具有更多的强制性、压迫性的意味,势必引发那种“非理性的”、“愚昧的”声音与力量的强势反弹和反抗。 如果此时法学知识精英们仍然高喊“废除死刑”,强调社会秩序服从法律而不是强调法律服从秩序的话,如果不是那种为废除而废除、为目的而目的的意识形态专家,就一定是宋丹丹扮演的、那位罔顾身处面向全国直播的演播大厅、丈夫就在身旁而毅然决然、“发自肺腑地”说出“我十分想见赵忠祥”的白云大妈的同盟者吧。
因此,知识精英的功能更大的不在于促成甚至加剧精英阶层和社会大众之间的价值鸿沟和共识碎裂。知识精英不应该站在民众和他们“愚昧落后思想”的对立面,而应该为这种思想和声音提供一个合适的表达场所与机会,甚至成为社会中不同声音和力量的代言人进行博弈。也正是在这个意义上,理论才是有价值的、有意义的,也才能具有“武器”的功能。也正如此,来自知识阶层的教育和规训才是必要的。
【参考文献】[意]切萨雷•贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版;该书另一个中译本是[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版。 应该说,在中国最早思考死刑存废问题的人是沈家本。沈先生清末主持修订法律时,深悉“废止死刑之说,今喧腾于世,而终未能一律实行者,政教之关系也。”鉴于中国当时的“国情”,他只就死刑划一的可能性进行理论研究和实际推动,其“死刑唯一说”对此有清楚地记载。由于他的努力,中国法定的死刑终于由常法中的两种(斩和绞)统一为一种,死刑执行处也从公开场所转入监狱内。参看,沈家本:《寄簃文存》(卷三)。 进入21世纪以来,国内出现有关死刑这一主题越来越深入的讨论,各种专著译著、专题研讨会也逐渐增多。比如中国社会科学院和丹麦人权研究所合作,分别于2002年12月于湘潭大学法学院、2004年11月于西南政法大学联合举办“死刑问题国际研讨会”(刑法学界分别称这两次会议为“湘潭会议”、“重庆会议”)。据不完全统计,有关专著译著包括:胡云腾:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版;胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2001年版;邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版;钊作俊:《死刑限制论》,武汉大学出版社2001年版;陈兴良主编:《中国死刑检讨——以“枪下留人”案为视角》,中国检察出版社2003年版;陈兴良主编:《死刑问题研究》(两册本),中国人民公安大学出版社2004年版;赵秉志主编:《中国废除死刑之路探索》,中国人民公安大学出版社2004年版;赵秉志、邱兴隆主编:《死刑正当程序之探讨》,中国人民公安大学出版社2004年版;陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版;[法]罗贝尔•巴丹戴尔:《为废除死刑而战》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2003年版;[英]罗吉尔•胡德:《死刑的全球考察》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社2005年版。 持这一观点的刑法学者有邱兴隆、曲新久。参见邱兴隆:“在死刑的正当程序学术研讨会闭幕式上的讲话”,赵秉志、邱兴隆主编:《死刑正当程序之探讨》,中国人民公安大学出版社2004年版,第688页;曲新久:“推动废除死刑:刑法学者的责任”,《法学》2003年第4期,第44页。另外,刑法学界以外的学者贺卫方也加入到这一阵营中来了,参见“废除死刑需要全社会的努力——答《21世纪经济报道》记者郭国松问”,贺卫方新浪BLOG http://blog.sina.com.cn/u/48866320010002xd,2006年12月31日最后访问。 持这一观点的刑法学者有陈兴良、王世洲、胡云腾、赵秉志等。参见陈新良:“死刑存废的应然和实然”,《法学》2003年第4期;赵秉志:“中国逐步废除死刑论纲”,《法学》2005年第1期;王世洲:“关于中国死刑制度的反思”,陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第154页;胡云腾:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第302页。 苏力:《法律与文学》,生活•读书•新知三联书店2006年版,第77页。(着重号为原文所有) 参见邱兴隆:“死刑的德性”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版。 Stand H. Kadish, Encyclopedia of Crime and Justice, The Free Press, p 518. [日]西原春夫:《
刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版,第108页。 苏力:《法律与文学》,生活•读书•新知三联书店2006年版,第76页。 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1972年版,第92页。 参见霍存福:《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社2005年版,第3—16页。在其他文化中,这种信条也具有类似的属性。参见[美]约翰•菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社2005年版,第209页以下。 参见[法]埃米尔•涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活•读书•新知三联书店2000年版,第42—43页,第67—70页,第113页。 参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第243—263页。 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1995年版。 参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,第45—49页。 See W. D. Ross, The Right and the Good, 1990, pp.60-61; Amnesty International USA, When the States Kills…The Death Penalty: a human rights issue, 1989, p.2; Hugo Adam Bedau, Death is Different: Studies in the Morality, Law and Politics of Capital Punishment, Northeastern University Press, 1997, p10.转引邱兴隆:“从信仰到人权——死刑废止论的起源”,邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第66—67页。 洛克就认为,判处死刑的权力已“明确界定为政治权利的内容之一”,参见[英]洛克:《政府篇》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1997年版,第4页,第9页。卢梭则认为,一旦人剥夺了他人的生命,其便违背了他依据契约所承担的义务,自然也就不再享有什么生命不被剥夺的权利,参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第42—44页。康德说,“甚至如果这个市民社会的全体成员都同意解散(例如在一个荒岛上居住的居民决定,大家分手并散居到世界各地去),那么也必须先将监狱中的谋杀犯处死,从而使每个人直接感受到,他的行为价值是什么。”[德]康德:《道德形而上学》(1997年),第453页,转引自王世洲:“论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用”,《政法论坛》2001年第6期;黑格尔则主张,“报复虽然不能将就种的等同,但在杀人的场合则不同。其理由是,因为生命是人的定在的整个范围,所以
刑法不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝,而只能在与剥夺杀人者的生命。”[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1979年版,第104页。 Ernest Van Den Haag, Publishing Criminals: Concerning A Very Old and Painful Question, Basic Books Inc. Publisher, 1975, pp.223-224. 参见赵秉志:“中国逐步废除死刑论纲”,《法学》2005年第1期。 马克思强调:“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,他是一切社会关系的总和。”《费尔巴哈提纲》,《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1972年出版,第18页;关于马克思对人的社会性的论述,另参看《德意志意识形态》,《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1972年版,第56页以下。 参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第81页以下;[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第164页以下。 看过电影《肖申克的救赎》(The Shawshank Redemption)中的人一定还记得起那位老犯人布洛克斯(Blocks)吧。老布是该影片刻画的一个长期服刑的犯人的典型,他因为犯重罪被判终身监禁。在他服刑五十年时被监狱当局假释。但老布却在获准假释当天意图袭击狱友,希望因此能够在监狱渡过余生,但他最终还是被假释。出狱后,由于时过境迁,五十年的狱中生活让老布对狱外世界的变化难以适应。“小时候我只见过一辆汽车,可现在满街都是。”在狱中他是有文化的图书管理员,出了狱却只是一个身患关节炎的老犯人,没有任何他做朋友,周围的人对他没有同情只有鄙视;在狱中他能睡得很香,现在却夜夜做着同样的噩梦。老布感到前所未有的孤独和恐惧,他一心想袭击他人和杀人重返肖申克监狱。在这种煎熬和折磨下,老布在寓所房梁上刻下了“老布到此一游”后,悬梁自尽了。该影片的另一位主人公瑞德(Read,黑人影星Morgen Freeman扮演)入狱三十年后获得假释,在重回社会时他也面临同样的困惑和孤独。该影片对美国奥本制监狱设计格局(白天集体劳动、晚上单独囚禁)、假释制度和对重罪犯的刑期设计等进行了深刻的反思。这种来自司法、狱政、社区矫正制度都非常完善的美国的经验和教训,对当下某些学者鼓吹的废除死刑和死刑替代刑主张应该有所警示,告诉我们应当认真思考死刑未必就不是对犯人的一种人道主义关怀以及是否有真正的人道或者如果有,什么才是真正的人道。参见方泉:“肖申克监狱的故事与追问”,北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=5936,2007年1月2日最后访问。 列宁关于死刑的论述就代表这种观点:“任何一个革命的政府没有死刑是不行的,全部的问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪个阶级。”《列宁全集》(第三十卷),人民出版社1985年版,第9页;卢梭也说过:“对罪犯处死刑,这与其说是把他当作公民,不如说是把他当作敌人。”因为“他破坏了祖国的法律,所以说不再世国家的成员了。他甚至于是在向国家开战。”[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第43页。在我国古代,有关“刑始于兵、法出于礼”、“大刑用甲兵,其次用斧钺”(《汉书•
刑法志》、《唐律疏议•名例》凡七条)的讨论也说明了
刑法(死刑)与战争一样都并不建立在道义的基础上,而是人类用来对付异类或族群以外的公敌的手段。 苏力:“如何分析道德,如何理解法律?——《道德与法律理论的疑问》译序”, [美]理查德•A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,Ⅹ。 梁根林:“公众认同、政治选择与死刑控制”,《法学研究》2004年第4期,第20页。 苏力:《法律与文学》,生活•读书•新知三联书店2006年版,第71页以下及第71页注53。 See Ernest Van Den Haag, In Defense of the Death Penalty: A Legal-Private-Moral Analysis, in Hugo Adam Bedau ed., The Death Penalty in America, Oxford University Press, 1982. 巴西紧跟世界“主流”价值观,在1979年就全面废除死刑。但频繁的越狱和监狱暴动以及背后令人唏嘘的死亡名单,给这个国家抹上了重重的黑影。2006年5月12日,在“带头大哥”巴西著名黑帮“首都第一司令部”的策动下,巴西圣保罗州70多座监狱集体“狂癫”,犯人纷纷冲向高墙电缆,挟持人质;而在圣保罗街头,“首都第一司令部”成员对警察和警局发起了游击战,在周末之夜一下子干掉了30名警察。5月中旬这一系列暴乱持续数日,最后清点死亡人数,共有近200人死亡,除了40多名警察和狱卒外,皆为狱囚或狱外黑帮分子。从死亡的时间分布上看,绝大部分警察死在前半期的头两天,而大量的囚犯集中死亡在后半期。从表面数据上看,警察滥杀的指控似可成立。从历史记录上看,1992年的卡兰迪鲁监狱惨案就是警察内部腐败和滥施暴力造成的。当年参与暴动的111名囚犯被警方活活打死。巴西拥挤的监狱里关着35万名囚犯。没有了被处死的后顾之忧,那些被判不得假释并终生监禁的囚犯们在狱中过着“帝王”生活,不管他怎么“处死”他看不惯的狱友,他也不会被国家司法机器处死或加以更严厉的刑罚。但他们害怕另一形式的国家暴力对他们的“处决”,那就是警方在监狱发生动乱之时借机大开杀戒,而这种担心所引起的囚犯抗争又会引发新一轮监狱暴动,监狱暴动则又以大屠杀收场。这是一场恶性循环。囚犯在狱中居高不下的非正常死亡率正给巴西社会一个警钟。监狱已经成为黑帮分子肆无忌惮策动暴乱的场所。“巴西病”不只是指按“华盛顿共识”进行经济改革后所落下的疾病,也指巴西频发的集体越狱事件。这个“病”是不是过早废除死刑惹的祸?目前至少可以说“基本上是这样”。 而在南非,刑事法律中人道主义精神过度地恩泽于犯罪分子。据报道,一名妇女被一黑人男子图谋强奸,奋力反抗,身上多次受伤,被犯罪分子打得奄奄一息,而她也在搏斗中抓破了犯罪分子的脸皮。警察赶到后,犯罪分子立即被送入市区最好医院治疗,当然费用全由国家包干。而那名受害者,却得自己搭车到最低劣的医院自掏腰包看伤病。南非国家机器过分“宠爱”犯罪分子,市民们纷纷呼吁恢复死刑。但是,在南非这样背景复杂的国家恢复死刑几乎是不可能的。南非
宪法法院已经裁定,南非从种族隔离时期结束时起废除了死刑,死刑在这个国家属于违宪。该国著名的图图大主教也坚决反对死刑。尽管死刑是“可恶”的,但国家却不能保证给予市民一个可接受的社会治安水平。在南非,持枪现象相当普遍,果断地射杀来犯之敌,总比坐以待毙好。这是民间死刑制,是国家死刑制度缺失后的替代产品。 参见“死刑不死”,《南风窗》2006年9月26日。 苏力:《法律与文学》,生活•读书•新知三联书店2006年版,第77页。 中国社会不稳定表现在下岗人员增加、腐败现象严重,农民负担过重,居民收入差距过大,低收入群体不断扩大等。由此引发了如罢工学潮、示威游行、聚众闹事、民族冲突和暴乱、家庭问题、老人问题、犯罪问题、事故灾害以及公众对改革、社会秩序、社会风气、政府效率、政治参与的看法等问题。参见胡鞍钢:“关于我国社会稳定的状况与对策”, http://www1.cei.gov.cn/forum50/doc/50hgjj/200107311317.htm,2007年1月1日最后访问。 2001年4月,中共中央召开了全国治安工作会议,对当时的社会安全形势做了一个基本的判断,“刑事案件总量上升,危害增大。爆炸、杀人、抢劫、绑架、投毒、拐卖妇女儿童等严重犯罪猖獗,特别是一些地方黑社会性质的犯罪团伙横行霸道。乡霸、市霸、路霸等一些流氓恶势力为害一方。入室盗窃、扒窃、盗窃机动车辆等多发性案件居高不下,经济领域的犯罪活动也很突出。黄、赌、毒等丑恶现象屡禁不止,污染社会空气。各种治安灾害事故不断发生,人身伤害和财产损失严重。”会议决定“重点打击三类犯罪:有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。”参见《人民日报》2001年4月4日。同年9月,中共中央、
国务院在关于进一步加强社会治安综合治理的意见中指出,目前,中国仍面临着错综复杂的国内外环境,影响社会稳定的因素依然存在。主要是:敌对势力加紧对中国进行渗透和破坏活动,境内外民族分裂势力、宗教极端势力和暴力恐怖势力相互勾结,利用所谓民族、宗教、人权等问题制造事端,企图破坏中国的社会稳定。参见《中共中央、
国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见》,2001年9月5日。 1949年新中国成立后,毛泽东一方面强调保留死刑的必要性,另一方面他又对慎用死刑作出了许多指示。如1951年5月,他在修改第三次全国公安会议决议时就强调:“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第40页,第281—283页。1956年4月在《论十大关系》的报告中,他又指出:“那一次镇压反革命杀了一批人,那是些什么人呢?是老百姓非常仇恨的、血债累累的反革命分子。六亿人民的大革命,不杀掉那些“东霸天”、“西霸天”,人民是不能起来的。如果没有那次镇压,今天我们采取宽大政策,老百姓就不可能赞成。现在有人听到说斯大林杀错了一些人,就说我们杀的那批反革命也杀错了,这是不对的。肯定过去根本上杀得对在目前有实际意义。今后社会上的镇压,要少捉少杀。”“机关肃反一个不杀的方针,不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度,但是,可以保证不犯无法挽回的错误,犯了错误也有改正的机会,可以稳定很多人,可以避免党内同志之间互相不信任。” 1979年,新中国颁布了第一部《
刑法》,当时主持刑法制订工作的彭真同志在《关于〈
中华人民共和国刑法〉的说明》中指出:“我国现在还不能也不应废除死刑,但应尽量减少使用。”彭真:“关于七个法律草案的说明”,《彭真文选》,人民出版社1991年版。 1983年,邓小平针对当时刑事案件大幅度上升的情况,就指出:“原因在哪里?主要是下不了手,对犯罪分子打击不严、不快,判得很轻。……必须依法杀一批。”1986年,他又指出:“有些罪犯就是要判死刑。……现在总的表现是手软。”“现在一般只是杀那些犯杀人罪的人,其他的严重犯罪活动呢?广东卖淫罪犯那么猖獗,为什么不严惩几个最恶劣的?老鸨,抓了几次不改,一律依法从重判处经济犯罪特别严重的,使国家损失几百万、上千万的国家工作人员,为什么不可以按
刑法规定判死刑?1952年杀了两个人,一个刘青山,一个张子善,起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了,要多杀几个,这才能真正表现我们的决心。”《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第33—34页,第152—153页。 2005年3月14日,在第十届全国人大第三次全体会议结束后的中外记者招待会上,国务院总理温家宝明确表示:“出于我们的国情,我们不能够取消死刑。……中国正在着手进行司法制度的改革,包括上收死刑的核准权到最高人民法院。我们将用制度保障死刑判决的慎重与公正”。《人民日报》2005年3月16日。 《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2项规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。” 在保留死刑的发达国家中,日本每年执行1-2件,都限于严重谋杀;在美国绝大多数保留死刑的州也都规定只有严重谋杀(通常是一级谋杀)才判处死刑。 参见夏勇:“死刑与‘最严重的犯罪’——《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款评议”, 陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版。 目前网民的诸多言论就非常强烈、激愤地质疑这种“经济犯罪死刑废除论”,参见“废除贪污受贿罪死刑建议为谁代言?”http://news.anhuinews.com/system/2006/06/17/001498001.shtml,2007年1月1日最后访问;“中国经济犯罪死刑存留再起争议”,http://biz.icxo.com/htmlnews/2004/08/13/297377.htm,2007年1月1日最后访问。 《列宁全集》(第三十卷),人民出版社1985年版,第9页。 《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第152—153页。” 参见江泽民:“推进党风廉政建设和反腐败斗争深入开展”,《江泽民文选》(第三卷),人民出版社2006年版,第173页;邓小平:“第三代领导集体的当务之急”,《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第313—324页。 该案推翻了1972年美国联邦最高法院在Furman v. Georgia一案中以5:4的微弱多数表决结果裁定:死刑属于美国宪法第8修正案所禁止的“残酷与非常的刑罚”但72年案件判决中附加了许多条件,即“只有当刑罚相对于罪行过于严厉、刑罚本身是武断的、刑罚冒犯了社会正义感或者所判处的刑罚并不比相对轻微的刑罚更有效时,这个刑罚才是/残酷和非常的刑罚。”这些附加条件也为后来最高法院重新确认死刑合乎
宪法并进一步阐述死刑的道义报应机能埋下了伏笔。Furman v. Georgia, 408, U.S. 238 (1972). Gregg v. Georgia, 428, U.S. 153(1976). 美国联邦最高法院对死刑态度的转变后来也被美国国会所认同。参见Establishing Constitutional Procedures for the Imposition of Capital Punishment, in Report of the Constitution on the judiciary, United States Senate…to accompany S. 114, 96th Congress, 1st Session, Report NO.96-554, 17th January, 1980.(中文节译本参看,美国参议院司法委员会:“作为一个立法政策问题的死刑”,邱兴隆译,邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版。) 梁根林:“公众认同、政治选择与死刑控制”,《法学研究》2004年第4期,第21页。 在这些国家中,完全废除了一切形式的死刑的国家有86个,在和平时期废除死刑的国家(仅在战争时期就战争罪行执行死刑)有11个,在法律上保留死刑罪名但实际已不再使用或停止死刑执行(十年以上)的国家有26个。资料来源http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?scid=30&did=140,2006年12月30日最后访问。关于20世纪各国废除死刑的详细信息及其分析可参看,苗延波:“20世纪各国死刑废除运动的回顾及评述”,《法学论坛》2005年第6期。 截止到2006年,世界人口数量为65亿,保留死刑的国家人口数量在半数以上。仅仅中国(13亿)、印度(11亿)、美国(3亿)、巴基斯坦(1.5亿)、日本(1.3亿)、印尼(1.3亿)、越南(0.8亿)、伊朗(0.7亿)、泰国(0.6亿)、韩国(0.5亿)这十个保留死刑国家的人口数量,就已经超过了33亿。(在美国有十三个司法区——十二个州和哥伦比亚特区——废除了死刑,但它们所拥有的人口数对本分析方式并没有影响)。各国人口数量来源http://zh.wikipedia.org/wiki/Category:各国人口,2006年12月30日最后访问。 这样一种统计和分析方法并非是诡辩术,当年汉密尔顿在分析美国宪法所规定的“各州平等投票权”的弊端时就使用过这种思路和方法。参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第168—170页。 “死刑与贯彻《保证面临死刑者权利的保障措施》——联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告”,邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第172页。 1983年通过的《欧洲人权公约》第三议定书第1条规定:“应当废除死刑,不应当对任何人判处或者执行这种刑罚。”欧洲国家在加入欧盟和欧洲理事会之前都必须批准该条约。参见邱兴隆:“国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析及中国的应对”,邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第93—95页及第94页注2。 参见前注29。 《印度第35届法律委员会报告》,引自曼汉卓•P. 萨:“死刑:视角与印度语境”, R. S. Agarwal, Kuman编:《犯罪与刑罚的新视角》,1986,第33页,转引自苗延波:“20世纪各国死刑废除运动的回顾及评述”,《法学论坛》2005年第6期。 赖昌星,新中国成立以来涉案金额最大、牵涉贪腐官员级别最高的走私大案“福建远华走私案”主犯。1999年8月出逃到加拿大,2000年11月被加拿大移民部拘捕,后赖昌星向加国提出难民申请,2005年加拿大法庭判决其不具备申请条件。与此同时,中加双方当局就引渡赖昌星一事保持密切磋商,中方始终不愿承诺“放弃判处赖昌星死刑”,引渡一事多次陷入僵局。详细信息参看“引渡赖昌星”,搜狐网http://news.sohu.com/s2005/yindulaichangxing.shtml,2006年12月31日最后访问。另据报道,目前为止我国有四千余外逃贪官,他们带走资金500多亿美元,超过中国一年引进外资的总量,而被引渡回国接受审判的仅占5%。死刑问题往往成为中国追诉外逃贪官最大的引渡障碍。详细信息参见“中国打击外逃贪官”,新浪网http://news.sina.com.cn/z/zgdjwtg/index.shtml,2006年12月31日最后访问。 这十五个单行
刑法是《
中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《
关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《
关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《
关于惩治走私罪的补充规定》、《
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《
关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《
关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《
关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《
关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《
关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《
关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《
关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《
关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《
关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《
关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》;八个附属
刑法是《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《
关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《
关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《
关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《
关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《
关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《
关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。 两个单行
刑法分别是1998年12月29日颁布的《
关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,2000年12月28日颁布的《
关于维护互联网安全的决定》。 陈兴良教授认为,我国目前
刑法的严厉程度与西方相比几乎等同于清末,而清末的《大清律例》中规定有八百余项死罪。我认为这种评价至少是有些危言耸听、言过其实了。参见陈兴良:“死刑废除的实然于应然”,《法学》2003年第4期,第42页。 如我国《
刑法》第
239条规定,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑。其实该规定的情形属于故意伤害致人死亡和故意杀人,完全可以像其他条文那样设置为转化犯,即规定以故意伤害罪和故意杀人罪处刑,而没必要再规定死刑。参见陈兴良:“从‘抢下留人’到‘法下留人’——董伟死刑案件引发的法理思考”,陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。 从公开报道的死刑执行案件来看,中国所执行的死刑数量占全球死刑执行数量的80%以上。资料来源http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?scid=30&did=140,2006年12月30日最后访问。 1990年联合国大会通过《引渡示范条约》,第4条规定了国家拒绝引渡的任择性理由,其中第(3)项就规定:“按请求国的法律作为请求引渡理由的罪行应判处死刑,除非该国作出被请求国认为是充分的保证表示不会判处死刑,或即便判处死刑也不会予以执行。”2000年欧盟通过的《欧洲基本权利宪章》内也作了相同的明确规定。 参见“中法将签订引渡条约 协议具体内容已经基本敲定”,中新网http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/01-05/849625.shtml,2007年1月3日最后访问。除西班牙外,目前同我国签订了引渡条约的国家共二十四个,包括俄罗斯、巴西、韩国等有影响国家。资料来源外交部网站http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/zgdwdjtyqk/t267985.htm,2007年1月3日最后访问。 参见邱兴隆:“死刑的德性”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第8页;[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页;有关边沁的观点,可参看[美]雨果•亚当•比多:“边沁对死刑的功利主义批判”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版。 参见[美]雨果•亚当•比多:“边沁对死刑的功利主义批判”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第321页以下及第321页注4引证的恩里克的著作文献。 钊作俊:“由限制到废止:死刑路径及其抉择”,陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第233页。 其实已经有人开始提前主张这种看似“前卫”的观点了,参见廖维尧:“关于对无期徒刑的废除和提高有期徒刑年限的设想——对我国自由刑处罚过轻的异议”, http://www.boke-china.com/user1/modongliao/archives/2006/31606.html,2007年1月4日最后访问。 参见邱兴隆:“死刑的德性”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第9页。 参见[美]欧内斯特•温•丹•哈格:“死刑:赞成的理由”,邱兴隆译,邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第522—553页。 关于死刑的存在是否会造成更多的杀人和伤害,一个更为有说服力的论证可能是从犯罪收益(逃避惩罚)以及相关概率这一变量切入的。这一分析进路认为,“杀人灭口”可以最为有效地降低受任何惩罚(包括受害人诉诸司法进行复仇)的概率,而不仅仅是受到死刑惩罚的概率。因此,即便降低了惩罚,抢劫者为了逃避惩罚同样有可能会杀人灭口,甚至更可能杀人。因为这时候杀人的成本更低了。废除死刑只是进一步降低了
刑法对抢劫杀人的威慑力;而有关复仇的分析表明对任何侵犯的有效震慑就是惩罚有足够的力度。而对于这种情况,正确的刑事政策应当是,在对诸如抢劫杀人这样的犯罪保留死刑的前提下,进一步加大查处抢劫杀人案的各类资源投入,提高这类犯罪是接受惩罚的概率,不给罪犯有任何可疑杀人灭口逃避惩罚的幻想。参见苏力:《法律与文学》,生活•读书•新知三联书店2006年版,第79—80页及第80页注64所引相关文献。 参见刘仁文:“死刑研究方法论——兼评两本新近出版的死刑译著”,中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=12408,2007年1月2日最后访问。 参见吴宗宪:“论死刑的困境与出路”,陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第139—140页。 苏力教授曾经提供一个史实说明这种分析是可以成立的:老皇帝在宫内立了一个碑作为祖训,告诫后来君王“不得杀士人”,让一个不识字的太监看碑,并让他在新皇登基后领着新皇来看这块祖训碑。作为祖训,后来的皇帝自然不会处死士人,但这一信条除了皇帝知道以外,天下士人并不知晓,他们在皇权面前仍然需要“诚惶诚恐、战战兢兢”,因为士人这一方信条仍然是“伴君如伴虎”,“君要臣死臣不得不死”。很明显,由于皇帝的信息优势,使得死刑的威慑力比较强大。(尚未查到出处) 参见[美]雨果•亚当•比多:“错判与死刑”, 邱兴隆主编:《比较
刑法》(第一卷•死刑专号),中国检察出版社2001年版,第531—541页;参见陈兴良:“从‘抢下留人’到‘法下留人’——董伟死刑案件引发的法理思考”, 陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第71—85页。 有关规则与标准的法理学讨论,可参看苏力:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”,《法学》2003年第8期,第18页;[美]理查德•A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第54页以下。 关于公共知识分子问题的详细研究,请参看[美]理查德•A.波斯纳:《公共知识分子衰落之研究》,徐昕译,中国政法大学出版社2002年版;魏甫华:《公共知识分子与言论市场》,北京大学出版社2005年版;陈平其:《当代中国知识分子的社会作用研究》,湖南人民出版社2005年版;郑也夫:《知识分子研究》,中国青年出版社2004年版(尚未查到)。 苏力:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”,《法学》2003年第8期,第27—28页。 苏力:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”,《法学》2003年第8期,第27页。 在贝卡利亚时代的意大利,欧洲刚刚从中世纪的黑暗岁月中走出来,严刑峻法仍然是那个时期的根本特征。而边沁所在的英国也是如此。因此这两位思想家的“废除死刑”的主张同样具有时代的功利性和实用主义特征,甚至具有“矫枉必须过正”的意味,因而并不是普适的。参见陈兴良:“死刑存废之应然与实然”,《法学》2003年第4期,第40页。法国社会学家福柯也引述过法国一位现场目击了死刑执行过程的官员的话,详细描述了一位刺客被残酷处死的行刑过程。参见[法]米歇尔•福柯:《规训与惩罚——监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第1页。 参见苏力:“现代化视野中的中国法治”,《道路通向城市——转型中国的法治》,第20页以下。 有些学者就已经开始激情昂扬地宣称:“死刑必须立即予以废除,而且越快越好,哪怕提早一天都是好的。”“只要我们的国家一天不停止杀人,我因国家强迫我参与杀人所遭受的良心的折磨便一天也无法消停。”这些学者可能都已经坠入为自己编制的理论迷雾中,开始呓语了。