与死刑的威慑力密切相关的另一个判断是死刑的存废与犯罪率高低之间的因果关系。来自一些国家的材料显示该国废除死刑后，犯罪率并没有急剧升高，社会治安状况没有急剧恶化。 但对于中国而言，就如上文所述，更有借鉴价值的国家实践是来自同为发展中国家的印度的经验和巴西、南非的教训。而且中国只会由自己来选择前进的道路，中国不是欧美，中国也不全然是印度、巴西和南非，中国就是中国，一个努力用有限资源养活13亿人口的大国。在这一伟大实践的过程中选择选择什么样的理论指导？南橘北枳误导民众是许多学者最容易犯的错误。对于中国来说，废除死刑后的两个可能选项是：犯罪率一如往常甚至有所下降，治安好转；犯罪率激增，恶性刑事犯罪案件高发，社会秩序不稳定，甚至引发政局动荡。谁敢打保票后者就一定不会是中国可能面对的后果？一旦有着这样的担忧，那么在废除死刑的政策考虑和学术呼吁上为什么就不能慎重再慎重些、保守再保守些呢？关键在于，一旦后者成为现实，这种代价不会仅由法学家、政治家来承担，而更主要地要由所有民众和整个国家来承担！问题是，这样的代价我们是否能够承受得起？如果承受不起，那种鼓吹“政治精英应拿出政治勇气，果敢抉择，为民族做出应有的贡献”、“推动废除死刑是刑法学者的责任”之类言论和意识形态的法学家们就是对整个民族和国家极大的不负责！
这里还有一个经验事实或许与死刑的威慑力有关，那就是中国每年实际执行的死刑案件数量仍然作为最高国家机密未向外公布。这在有些学者看来是应该受到诟病的做法。 同样，这种指责可能是欠考虑的。国家控制死刑案件信息资料的公布，恰恰正是有可能为了长远以后在中国实际废除死刑铺垫合理性基石。一般说来，没有人会否认死刑至少具有一定的威慑力（即便在有些人看来它的威慑力不会比终身监禁大），而面对中国支持死刑的强大民意基础，在立法上废除死刑其实很难实行。那么会不会有一天在中国实际废除了死刑，即事实上停止了死刑案件的宣判和执行，但在立法上仍然保留有死刑的规定，由于国家控制最终是否存在死刑案件的资料信息，只是社会无从知晓而已。这样做的好处是，一方面“存而不废、备而不用”的死刑条文对潜在的犯罪人仍然保留着一定的威慑力；另一方面“秘而不宣”的执行情况实际上确保了中国在事实上可能最终废除死刑。 因此，在中国存在“备而不用”的死刑条文仍然是一种必需，那些呼吁尽快公布死刑数量信息或者删减备而不用的死刑条款的声音就或多或少地显得有些不明智（当然，我绝对赞同中国应该尽量减少和严格控制死刑执行数量）。或许，这种分析和判断沿袭了“法不可知其威不可测”的“人治”思想，因而更可能又触及和伤害了一些人的“法治意识和情怀”吧？
（四）死刑与误判
与死刑相联系的另一个缺憾和弊端在于错判和误杀，而且由于人生命的不可回复性，其结果因此不能得到纠正，而且也断绝了那些不应适用死刑的犯人悔过自新的可能。 应该承认，这一事实判断是正确的，但它是否能够成为废除死刑的足够的理论支撑，必须建立在特定语境下来考察其正当性。
只要人类社会还存在着死刑和
刑法，就不可能完全避免冤案、误判和错杀，即便是在司法体制、刑侦手段高度发达的国家也是如此。对于具体案件而言，误判和错杀或许有些偶然，但相对于整个司法和法律制度乃至社会而言，误判和错杀却是必然。因为人犯错误是一种客观存在，这不论是对于犯罪者而言还是法官而言都是如此。问题的关键在于，社会和国家所能承受的代价是什么？究竟是错杀和冤案的代价还是废除死刑、减轻刑罚、放纵犯罪的代价？在现阶段的中国，公众可以承受的代价恐怕只有前者。而这一点与一些废除了死刑的国家，如欧美一些发达国家可以承受犯罪的代价绝不可能同日而语。毕竟在这些福利国家，犯罪意味着放弃更大的利益，因而成本可能过于高昂。如果没有足够诱人的收益，潜在的犯罪者一般都不大可能去冒险犯罪，因此犯罪率本来相对就低。而这种社会发展水平和条件在中国是不具备的。从逻辑上讲，“宁可错杀一千，不可放过一个”和“宁可放过一千，不可错杀一个”的信条都同样荒谬，在道德伦理上实在是没有什么高下之分，但都同样是“至理明言”。至于如何采信，应由各国自行选择。必须清楚的是，死刑的存在，甚至法律的存在，只能是两利相权取其重，两害相权取其轻——其存在的底线意义并不在于达成最好的结果，而在于防止最坏的结果。因此一般说来，在现阶段的中国保留死刑的优势在于通常情况下结果会好一些，尽管我们还完全不能也不可能避免冤案和错杀。当然，这并不妨碍我们严格控制死刑的数量，加大刑侦和审判的力量，最大限度地防止误判和错杀情况的出现。
三、暂时的结语
以上的文字可以算作是对于以往反对保留死刑的诸多理由的一种回应。然而这种回应不仅可能很不够，容易导致更多的反驳和诘难，无论是经验上的还是逻辑上的，必须预见和承认的是这些反驳和诘难还可能会非常有力。而且即使这种回应成立了，也只是一种“圈子内”的辩解，类似于一种“方法”上的辩解，会令人感觉到或者至少强化在某些层面上，死刑的废止在当下的中国并非没有可能，只要法学家和政治精英阶层的不懈努力，只要成功地“转变观念”、“开启民智”、“引导民意”，只要政府推动、政治家拿出魄力，并跟进相关的制度建设——诸如限制死刑适用、严格司法、收回死刑复核权、修正刑罚制度和监狱制度、建立强大的社区矫正制度等——就有可能达到这一目标。
因此，更重要的一些问题可能被遮蔽和忽略了，使我们疏于对更多事实的进一步探讨，而这些事实原本对于中国的死刑存废问题是更有意义和更具有某种迟滞或推动作用的。一方面的问题是，以往对存与废的探讨是而且也仅仅是一种“圈子内”的探讨，因此除了对“死刑德性”这一问题的论辩以外，反对保留死刑的声音其实很少针对死刑本身进行反思，因此无论是“死刑应当严格限制在最严重的罪行”、“死刑的判决需要有严格的程序保障、防止冤案和错杀”，还是“死刑不符合国家人权保护主流”、“死刑具有不可回复性”、“死刑不经济”、“死刑的威慑力有限”等等判断都转向了死刑的形式——适用程序、执行缺陷等方面。说到底，死刑废除论者更多地是在反对作为“标准”的死刑，而不是反对作为“规范”的死刑， 他们试图通过死刑的标准不合理与缺陷来反对和冲击死刑规范的正当性与合理性，所以作为规则的死刑不是被驳倒了和战胜了，而是被有意地忽略和遗忘了，或者是由于作为标准的死刑被“驳倒”后被视作一起驳倒了作为规范的死刑，然后就以此作为废除死刑的理由被宣扬和高喊。事实上，这种辩论的策略跟“倒洗脚水的同时把孩子也倒掉”的策略没有什么太大的区别（或许这压根就算不上什么“策略”，而是一种“无知”）。要从根本上对死刑存废问题加以分析，合适的切入点应该是什么才是对作为规则的死刑的公共选择，而不是探究什么是对作为标准的死刑的公共选择。因此针对前者的学理探讨可能才是“圈子外”的探讨吧。
另外一方面的问题是，应该如何看待在中国引领废除死刑话语的学者和他们的诸多努力和作用。 坦白地说，主张死刑废除论的知识精英的自我角色定位是有一定的问题的。因为学者的研究和追求的确也应当具有一种独立性，但这种独立性不能仅仅理解为“不受政府官员或权势的影响，或者以先知的名义同社会的世俗追求或价值作对”，而在于“独立地对社会利益的思考和判断”。 但是从“刘涌案”到“奸淫幼女司法解释”再到“死刑废除论”，中国的一些知识精英似乎非常陶醉于这种“精英主义”的幻觉当中，满足于将自己某种追求和梦想（或许根本就不是自己的，而是不知从哪位西方学者那里学来的“追求和梦想”，然后当作自己的“追求和梦想”）横亘在社会的世俗追求和公共选择前面，从而试图在精英和大众的话语争夺中博得什么或者谋求什么。而在“孙志刚案”、“黄碟案”和“
物权法草案风波”中，另一种类型的知识精英则试图利用某些世俗价值、社情民意扮演民众代言人的角色，并进而希望对中国真正的决策者产生或多或少的影响，而这类精英也同样有可能在博得什么或者谋取什么。在这个意义上，一个过分精英主义或者过度民粹主义或者追逐时代潮流的潮流的学者其实都不是一个严格意义上的独立学者，而只是某种意识形态的附庸，都不过是在力求摆脱一种附庸之际而成为另一种附庸，都可能是放弃了自己的判断，把自己变成了一个预先就更倾向于某种意识形态话语的甚至对西学理论言听计从、“不思”的追随者。
