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死刑存废与公共抉择

  而且现阶段的转型中国的社会现实也证明了上述判断和担心不是多余的,而是有道理的。一个13亿人口的大国,人口压力以及与之相关的其他压力是目前中国最大的问题也是中国社会不稳定的主要因素。这表现在社会各个阶层、集团、人群利益迅速分化,社会矛盾日益激化,社会秩序受到严重干扰,各种经济社会风险日益增多。 基于这样的形势和认识,中国的最高决策层对现今的社会安全形势所作的基本判断是不容乐观的。而且这种基本判断的认识程度和规格都在不断深入和提高。 
  从上面的分析可以得知,死刑的存废事实上还关涉到一个更为根本的问题,即由国家掌控死刑刑罚权是中央集权的司法制度所必需的。如果国家一旦放弃这种权力,无法再有效地满足民众报复或复仇的需求,就等于剥夺了人民通过现代司法制度寻求某种救济的可能。人们可能就会寻求其他方式来满足这种需求,从而完全有可能使中央集权的司法制度功能失调,更严重的问题就在于动摇了这个中央集权的政权的合法性,削弱了民众对这个政权的信心和期待。因此,中国(但不限于中国)死刑存废问题不可能只成为一个刑法学界内部的问题,甚至不仅仅是一个公共选择或政治决策的问题,而切切实实地是一个事关国家安危稳定、政权构成基础、最高权力行使的宪政问题,是一个政治问题。自从新中国成立以来,最高领导层的诸多有关死刑政策的讲话 也都印证了这一点。这说明中国的政治家从来都没有把我国的死刑政策当作实现他们“法治理想”,彰显他们“人道主义关怀”的舞台。他们正是用了一种政治家的眼光和谋略为中国定下了“少杀慎杀、不可不杀”的死刑政策,并把这种政策实实在在地看作维护社会主义制度和巩固人民民主专政的利器。应当说,他们是在国家建构的层面上来思考这个问题的,我们可以说这些政治家“冷酷残忍”,甚至会“留下骂名”。但是在这种冷酷残忍的面孔背后不正包含着他们对中国和生活在这片土地上的民众最深沉、最真切地仁慈和关爱么?“大残忍背后必有大仁慈”。
  另外需要指出的是,在当下刑法学界的死刑暂时存置论者中,有一个几乎一致的声音和主张是:在较短的时间内废除经济型财产型犯罪的死刑(包括贪污受贿等职务犯罪),而将死刑控制在人身伤害性恶性犯罪等“最严重的罪行上”。 令人遗憾的是,在如何理解什么是“最严重的罪行”这一问题上,这些原本相对务实的死刑暂时存置论者也想当然地、不思地接受了所谓的“国际潮流”和发达国家的意识形态, 接受了所谓的“国际人权标准”对中国刑事政策的宰制(“合谋”),从而丧失了对什么是中国语境下的“最严重罪行”这一问题的应有思考。 从历史上看,经济犯罪当中的贪腐犯罪就是民意中最为切齿痛恨的一种罪行,甚至超越对杀人越货、绑架杀人一类罪行的仇恨(这也就能理解为什么古代会有那么多小说、戏曲、民间故事对劫富济贫,专杀贪官的绿林好汉有更多地称颂而不是谴责),而且吏治也历来为最高统治者所关注。因此对在中国贪腐犯罪适用死刑,可以说已经成为最高决策者和民意的“共识”,前者意识到这是一个关系到“人心向背”、“社稷安危”和“执政基础”的问题。所以在中国,经济财产犯罪中的职务犯罪从来就被是作为与恶性人身犯罪具有同等社会危害性的“最严重的罪行”。这同样是一个事关政权稳固的宪政问题。我们可以发现,在现行刑法中,分则十章里只有第九章“渎职罪”没有死刑罪名,如果一旦继续废除了贪腐犯罪的死刑,民众就可能当然地产生怀疑:“现在的法律是治民还是治官的?”,“死刑是杀老百姓的还是杀当官的?” 他们会追问:“这个共产党政府能否真正代表他们的利益。”列宁说过:“任何一个革命的政府没有死刑是不行的,全部的问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪个阶级。” 1989年的政治风波的教训之一就在于当时的党中央之前对腐败问题的处理出现“手软”——这倒的确满足了某些法学家废除经济犯罪死刑的梦想和情怀——最后酿成了更大的悲剧和更多的流血死伤。这都给如何理解什么是中国语境下的“最严重的罪行”提供了极为深刻的警示。因此,我们才可以理解为什么邓小平当年会说:“1952年杀了两个人,一个刘青山,一个张子善,起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了,要多杀几个,这才能真正表现我们的决心。” 而在“六四”政治事件后不久,他在跟党的第三代中央领导集体谈话时,指出要首先抓反腐败的问题。 某些法学家如果意识不到这一点,仅仅呼吁废除经济犯罪的死刑,只可能是患了政治上的“幼稚病”。
  事实上,中国政治家的这些智慧和经验同样也为美国的法律人政治家(lawyer-statesman)所分享,1976年在重新确认死刑不当然构成违宪的Gregg v. Georgia案 的裁决中,美国最高法院的大法官们就正确而敏锐地指出:
  “死刑被认为服务于两种基本的社会目标:报应与威慑潜在犯罪人实施致命犯罪。在一定意义上说,死刑就是社会对特定犯罪行为的道德义愤的一种表达。这一功能可能对许多人没有吸引力,但在一个秩序良好的社会里,依赖法律程序而非依赖自我救助为自己的错误辩护是对公民的基本要求。
  报复的本能是人性的组成部分,在实施刑事司法的过程中引导这种本能对于促进法治社会的稳定发挥着重要作用。当人民开始认为组织起来的社会不愿或者无力对罪犯实施应得的惩罚时,就会播种下无政府主义——私力救济、私自司法和私刑的种子。
  报应虽然不再是刑法的主要目标,但它既不是刑法禁止的目标,也非与我们对人性尊严的尊重不协调。在极端凶恶犯罪案件中以死刑为适当刑罚的决定,其实只是表达了这样一种公众信念。这种公众信念认为特定犯罪对人性尊严构成如此严重的冒犯以至只有死刑才能成为对其唯一适当的反应方式”
  以上事实也证明了,在现阶段中国,甚至在高度发达的美国,保留死刑都不能仅仅被看作是对巨大民意——因民众的报复生物本能而形成——的一种回应,同时这也是各国政治精英们基于国家宪政层面的思考和伟大的人类关怀,根据各自国情作出的抉择。因此,政治精英和领袖应有的贡献不仅在于尊重和回应民意,更在于理解和引导民意,运用政治智慧做出科学的死刑政策,使死刑制度和死刑适用成为一种理性的实践和实践的理性。重要的是,“充分考虑一过的具体国情和现实的犯罪态势,可控的国民心态和集体意识,特别是死刑的公众认同,以及实际的社会控制能力等对死刑存废与适用的现实制约。在不放松犯罪控制,不影响法益保护和治安维持的前提下,以较少的社会成本与社会震荡,循序渐进地推进死刑制度的改革。” 只有从这个层面上讲,在未来的中国最终废除死刑才是可欲的。
  (三)死刑存废的国际潮流
  在死刑存废问题上,另一种比较高调的主张是:废除死刑是20世纪以来国际刑事立法潮流。相比较而言,中国刑法中死刑种类多、适用广,较为严酷,因而给中国的国际形象带来很大负面影响,同时也不利于中国开展国际刑事司法合作。
  那么也许可以首先考察一下其他国家的做法,尽管所谓的“国际潮流”从来都不能当然成为中国做出自己选择的标准范本。从现有的资料来看,截止到2005年全世界废除死刑的国家已达123个,而保留死刑的国家还有73个。 从数量上看,废除死刑的国家的确已经占到2/3,是多数派,而保留死刑的国家是少数派。然而,在这些简单的存废死刑的国家数字背后实际上蕴藏的大量信息被中国主张废除死刑的人有意无意地忽略了。
  首先,从国家数量上讲,废除死刑的国家是多数。但是如果换一种统计方式——以人口数量计算——保留死刑的国家的人口才是真正的多数! 因此,真正要说“国际潮流”的话,应该属于保留死刑的国家。所以真正的事实是:国家的多数却是人口的少数。世界人民的多数怎么能够心甘情愿地听任自己的死刑政策选择由这种少数人口构成的“多数”来摆布和处理呢?这种多数国家引领的虚伪的“潮流”是真正有害的东西:它使少数否决了多数,并还自认为代表了多数。 这种“国际潮流的实质和真相是一种强权政治的思维方式和实践:多数人的决策必须以从少数人的意见。规则的制定权和话语权实际上操控在少数国家和少数人的手中,“国际潮流”压根就是一种国际高压和意识形态的偏见。爱沙尼亚在1998年5月完全废除死刑后就表明了这样的观点:“这次废除死刑是政治压力和联合国政策或文件的影响共同作用的产物。” 这些前苏东国家废除死刑立法的行动,往往与西方国家强大的政治压力有关。2001年,欧洲理事会甚至还通过了一个针对世界的死刑决议,要求欧盟各国把废除死刑至少是停止执行死刑作为其与第三国打交道的外交政策的一部分。而且,有时候一个国家要在国际性或者区域性的经济性组织中获得益处,也必须限制或者废除死刑立法。比如为了加入欧洲委员会和欧盟,土耳其就承担了废除死刑的义务。


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