死刑存废与公共抉择
周杰
【关键词】死刑存废 公共抉择
【全文】
一、引论——问题的提出
自从1776年意大利人贝卡利亚撰写《论犯罪与刑罚》 以来，死刑存废问题便进入人类视野。但在中国，真正点燃并延续200余年以来存废之争火焰的，却仅仅始于10年前新《
刑法》的颁行。 在将近十年的热烈讨论中，中国的刑法学界比较完整地将有关死刑存废的西学理论引介到中国来，并培养了一批支持废除死刑的学者和官员。 刑法学者们在接受西学废除论的影响和支配的同时，并没有完全忘记借助中国特有的语境，并利用这种语境中的经验和事实为他们所掌握的西学理论尽可能完美做一个注脚。
于是，在中国刑法学者之间的论战几乎是不假思索地把“死刑存置论”请出了战场。他们所争论的已不再是死刑到底应该保留还是废除，而是争辩谁的论据更有助于驳倒“死刑存置论”。在这一前提下，刑法学者们才出现不同的理论分野：真正主张立即、无条件废除死刑的学者仍然是少数； 而相对主流的观点是“先严格限制，待条件成熟时再最终废除”。 这样一来，由于存在全面废除死刑时间上的分歧。一定意义上，主张立即废除的，就成了坚定废除死刑者，而主张逐渐废除的人在现阶段则成为了保留死刑论者。
尽管我愿意非常真诚地相信“中国应当严格限制死刑，并最终实现废除死刑”这一相对主流的判断。但必须指出的是，这种判断得以布施的前提在于：作为一种信念或者信仰，它不能仅仅只为刑法学界“敝帚自珍”，甚至它都不能仅仅只被法学、政治学、社会学、人类学乃至整个理论学界共同分享；关键在于：这种信念或信仰要成为实践，必须是真正的公共选择，而不再只是作为知识精英握在手中与民众的公共选择相抗衡的武器。
所以，最真实的判断的重点不在于“最终废除”，而在于“严格限制”。而作出这一判断的基础在于：在目前中国的社会条件下废除死刑的主张是站不住脚的。因此，刑法学界的很多论证“废除死刑”的理论或许有些不得要领、是是而非，或许压根就是在梦想和信仰的驱驰下，遮蔽了脚下路途的艰险，也或许就成为纯粹意识形态的蛊惑者或者演说家，甚至是被西方废止论吓破了胆和奴化的，不仅对于中国现实“不思”并且转而“合谋宰制”中国自身实践理性的胆小鬼。
对于这样一些理论和论证，本文将提出自己的判断并试图论证：在现阶段的中国，废除死刑绝对不会是一种明智的选择，而严格限制死刑和保留死刑才真正有助于死刑废止论者所欲实现和达到的那种价值和理想。因为，死刑的存废问题从根本上讲应该是一个公共选择的问题。这种公共选择可能的确会是非理性的，因而也会是有代价的，但一般说来这种选择会优于法学家强加给民众的那种“人道的”选择。
二、死刑的存废
从现有的国内刑法学者的论述中，主张废除死刑或者反对保留死刑的理由一般集中在这样一些论点上：1）关于死刑的德性：死刑是人类远古时代血腥复仇本能的沿袭。因而说到底死刑终究是不人道的刑罚，同时死刑剥夺天赋的、生而具有的生命权。但事实上，国家并没有权力剥夺任何人的生命。死刑等同于国家对犯罪人进行“合法的谋杀”。2）关于民情民意：民意民情往往是非理性的，就如同民主也未能最终阻止希特勒上台一样，“多数人的暴政”是可怕的。所以民情的反弹和反抗不应该成为反对废除死刑的理由。3）关于国际潮流：废除死刑是国际社会的主流，出于国际形象的考虑，同时为了更有效地开展国家刑事合作，应该改变中国
刑法由于死刑罪名泛滥而严酷残忍的规定。4）关于死刑的不可回复性：对于死刑的误判和错杀，不可能通过“起死回生”的方法来补救，同时也断绝了犯人悔过自新的道路；5）关于死刑的威慑力：死刑并不具有比终身监禁更大的威慑力，因此不能相信死刑的一般预防效果，故而死刑的存废和犯罪率的高低、私刑的泛滥并没有必然的因果联系；6）关于死刑的经济性：与一般经验相反，死刑是一种比终身监禁更不经济的刑罚方式。
从直觉上看，上述理由和判决都是对的，也与某些经验事实也相吻合。然而仅有这些判断还不足以构成对死刑存在的挑战。毕竟中国所处理的问题关涉到转型时期13亿人口的福祉，而这样13亿人口所生活的空间场域如此广阔，发展的不平衡、文化的多元性、民众认识水平和视野的参差等，都要求在中国迈向废除死刑的道路时，脚步应该慢些再慢些、慎重再慎重些、稳当再稳当些。正如苏力所言：“尽管20世纪中有些发达国家废除了死刑，但是作为人类社会的漫长历史而言，这毕竟还只是短暂的一瞬。究竟如何，我们还要看看，中国的法学家和刑事司法制度不应当‘随波逐流’（无论是大流还是小流），不能仅仅因为有些外国学者的某种没有坚实社会基础和人性根基的理论和理想，就急切地废除死刑。刑事司法改革必须基于对刑罚制度以及支撑这些制度的基本制约的实证研究。换言之，刑事司法改革的根据必须是研究，而不是列举。”
（一）死刑的德性
按照一些刑法学者的观点，死刑是不符合人类道德伦理要求的，经不起道德考验，因而废除死刑成为必要。
首先，
刑法作为一种人类生物性报复本能的产物，必定受制于人性。19世纪英国著名刑法学家詹姆斯•斯蒂芬（James Stephen）指出：“报复情感之于
刑法与性欲之于婚姻具有同等重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。” 应当承认，随着社会的发展和文明的进步，人类的复仇欲望和报复本能不断地由于规训而趋于理性，复仇和报复的方式之一——刑罚也开始受到节制而变得“人道”起来。刑法制度本身就是从“人的愤怒和因此而产生的复仇心理出发，然后以禁止复仇，并由国家来代行复仇这种形式发展起来的。” 影响刑罚的变量自始存在两个：一个是社会环境和条件的制约，另一个是人的生物本性（报复本能）。后者只能随着社会文明的发展和进步被规训和理性化，但永远也不可能消解和磨灭。现在我们闻之色变的“杀人魔王”、“冷血杀手”似乎异常残忍、冷酷、歹毒，事实上他们只不过是从内心深处被激发了生物本性而已。这表明，刑罚尽管也可能由于社会进步而“人道”起来，却始终不能放弃对人类本性中“嗜血”一面的警觉和打压。因为“这种本能是如此坚毅和刚强，它经历了数千年甚至更漫长的历史，经历了各种文化的包装、参与和挤压，至今仍顽强存在，不论人们的理智、文化如何试图压制、塑造，它仍然会不时冲破文明的‘超我’，展露其原生的拒绝文化规训的一面，它是实际是刑罚制度甚至民事侵权制度的基础。” 因此，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处和弊端。”
在这种背景下，刑罚的复仇色彩就必然具有某种合理性和正当性。同样，在中国语境下，“杀人者死”和“杀人偿命”就具有自然法的属性。 这也是为什么在现阶段中国绝大部分民众相信这种教义的情况下，轻率地废除死刑会是不明智的——死刑之所以获得广泛的公众认同，首先就在于死刑通过对极端严重犯罪的道德报应满足了深藏于集体意识中的正义情感。而这种集体意识乃是维系社会成为一体的内在纽带，即“共识”。对于社会秩序的平定和社会治理的有序进行具有无可替代的作用，涂尔干明确指出：“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪，犯罪在本质上是由于对立于强烈而明确的共同意识的行为构成的，或者说犯罪就是一种触犯某些强有力的集体情感的行为，而惩罚的真正作用则在于“通过维护一种充满活力的共同意识来激励维持社会的凝聚力”，“明确而又强烈的共同意识才是
刑法的基础所在”。
在这种强烈的集体意识和集体良知的作用场域内，对于严重触犯这种意识和良知的行为施加
刑法直至死刑才是真正地呵护那个社会和那种语境下的道德要求，“杀人偿命”、“杀人者死”本身因此成为道德律令。对于侵害不予报复和回击（无论是请求公力救济还是私力救济），反而违背了那个社区的道德要求，并难以立足。 因此，如果国家不提供复仇和报复的手段与渠道，私人便会主动寻求私力复仇，因为这是符合社区正义和集体良知的。从这个意义上讲，国家刑罚权的存在包括死刑的存在，不仅对受害人而言具有合乎道德要求的属性，而且对于整个社会而言同样能够经受得住道德检验。
