三、行政许可——达致公民自由权和政府权力良性互动
在行政法学理论上,关于行政许可的本质有一种影响较大的观点即行政许可是个人权利的赋予,如有学者认为:“行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种行为的法律权利的行政行为。”依此观点,个人从事某种活动的法律资格或某种行为的法律权利是行政机关赋予的。顺着逻辑,没有行政机关就没有个人的权利,这显然是不正确的。
自由是第一位的,还是权威是第一位的?这是对国家权力正当性的追问。为什么要设置这样一个命题?一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性,另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识,那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面上得到规范论证,而只能在效益层面寻求其合理性。《
行政许可法》大刀阔斧削减行政权力,扩大市场和个人自由,不能仅仅看成是对自由(主要是经济自由)工具价值的认可,而应当同时理解为对自由内在价值的追求,对自由意志的崇尚。
行政许可作为一个具体的行为,是创设法律权利或自由的构成性事实;作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制,同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可,正因为存在立法限制,所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”。成为法律自由,限制本身不是目的,真正的目的在于保障相互的自由。对于政府而言,除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由—那本来就是属于个人的东西。基于人的自然本性,人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而,人不可能孤立地生活,人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束,弱肉强食就不可避免,人也不可能构成一个理性、有序的社会。为了获得一个有利于社会正常发展的秩序,必须对个人的行为作出如下三种区别对待:1.通过法律绝对禁止个人从事某些行为,如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。[⑧]2.绝对放任,即没有法律对这些行为作出禁止性的规定;3.相对禁止,即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制,同时设置相关的解禁条件,如果个人具备了这些条件并提出申请,经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动,这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。
个人的活动无论归属哪一类,一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人,或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由,国家可以完全剥夺;对于可能危害他人生命、财产,但又有利于社会正常发展的自由,国家通过事先设置条件,尽可能消除其可能产生的危害性,在个人满足了条件之后让个人恢复从这类活动的自由。由此可见,行政许可的本质是“自由的恢复”,而其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的,政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍,仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。