因此，笔者认为：检察机关适用不起诉决定的法律依据应当是
刑法和
刑事诉讼法，对司法解释中单独规定的免除刑罚不能成为检察机关作出不起诉决定的依据。
三、不能适用酌定不起诉的几种情况
根据上述对酌定不起诉法定条件的分析，笔者认为，检察机关对以下几种情况不能适用酌定不起诉。
1、犯罪嫌疑人虽然具有免除刑罚的情节，但所实施的犯罪是重罪的
这是因为，根据
刑事诉讼法第
一百四十二条第二款“对于犯罪情节轻微，依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的分析，“犯罪情节轻微”与“依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，是酌定不起诉的两个必须同时具备的条件，缺一不可。其中，“犯罪情节轻微”又是“依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的前提条件。因此，即使犯罪嫌疑人具有免除刑罚的情节，如果所实施的犯罪是重罪的，也不能适用酌定不起诉。例如，绑架罪的最低刑是十年有期徒刑，即使犯罪嫌疑人在实施绑架罪后具有犯罪中止，或者有重大立功表现的行为，但对其也仍然不能适用酌定不起诉。
2、犯罪嫌疑人不具有法定的免除处罚情节
我国刑法规定的量刑情节有法定情节和酌定情节两种。其中，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚四种；酌定情节只有从重、从轻和减轻处罚三种，如前所述，并没有酌定的免除处罚情节。因此，“依照
刑法规定免除刑罚的”只能是法定的免除处罚情节，任何一级检察机关都不能在
刑法规定之外，以主观标准来确定犯罪嫌疑人具有酌定的免除处罚情节而对其适用酌定不起诉。
3、犯罪嫌疑人虽然具有犯罪情节轻微，依照
刑法规定免除刑罚的条件，但本人拒不认罪的
