刑事诉讼法第
一百四十二条第二款将“依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”作为适用酌定不起诉的法定条件，但是通过以上分析可以发现：我国刑法中实际上并没有“不需要判处刑罚”的具体规定。
刑法第
三十七条中虽然有“不需要判处刑罚”的语句，但是该条实质上是指在对犯罪分子免予刑事处罚的同时，还可以予以其他非刑罚的处理方法，与适用酌定不起诉的规定并不是同一个意思。
因此，笔者认为：虽然
刑事诉讼法第
一百四十二条第二款将“依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”作为适用酌定不起诉的两项选择条件，但实际上我国刑法中不存在“不需要判处刑罚”的具体规定，只存在“免除刑罚”的具体规定。为此，笔者建议立法机关在修改
刑事诉讼法时，将第
一百四十二条第二款修改为：对于犯罪情节轻微，依照
刑法规定免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
（四）司法解释中单独规定的免除刑罚是否可以成为检察机关作出不起诉决定的依据
笔者注意到，除了
刑法中规定有免除刑罚外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中也有免除刑罚的规定，其中，绝大部分的规定与
刑法的规定一致，但也有个别规定是
刑法中不曾规定，而是司法解释单独规定的。例如：
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日）第
二条规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚”。而
刑法第
三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。比较
刑法与司法解释的规定，可以看出
刑法并未对挪用公款的行为有免除刑罚的规定，也就是说，所有挪用公款构成犯罪的行为，都应当受到刑罚的处罚。根据我国法律，司法解释是最高司法机关对具体运用法律所作的解释，它不能超过法律规定的权限作出扩大解释，否则就变成了立法活动。
