（二）“程序法定原则”：仅是对司法权的限制，仅追求形式法治
法治的终极目标是保护公民个人的自由和权利不受国家权力的任意侵害。个人自由和权利在原则上是无限的，而国家权力在在这个领域的干预不仅应依据事先制定的法律，还应是适度的，有限的，应被视为例外的因此应被证明具有合理性的。[32] “法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式意义上的法治国家以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权；而只要国家活动形式上符合法律，即视为达到法治国家的要求。实质意义的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性。实质意义的法治国家是形式意义的法治国家的补充和发展。”[33]
前述我国学者所主张的“程序法定原则”仅是对司法机关的限制，仅要求司法机关依照立法机关所立之法进行刑事诉讼活动，而没有对立法机关所立之法本身提出任何要求，因此追求的只是一种形式法治，或者说只是法治的形式侧面。
形式法治本身是很重要。它通过要求政府在一切行动中都受到事前宣布的规则的约束，使得公民有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，并据此计划自己的个人的事务。[34]没有形式法治，国家权力的恣意滥用就难以避免，公民的权利就会受到恣意侵害。但是，仅有形式法治并不能真正实现法治。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法，而是以法的形式所推行的专制，或者说在法的名义上推行的暴政；而事实上，以法的形式所推行的专制或者说在法的名义上推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更深远，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍，20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。[35]孟德斯鸠也说过：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态时所做出的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况之下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[36]因此，现代意义上的法治关注的不仅是法律是什么，还关注法律应当是什么，它反对恶法亦法，要求法律本身是正当的，要求所有的法律都符合一定的原则（这一原则可以被称为“元法律原则”或者“超法律原则”）。[37]
笔者不否认国家权力依法行使的重要性，也不否认“程序法定原则”在此意义上的价值。但是，我们必须注意，不涉及公民权利的程序根本无须法定，涉及公民权利的程序虽然应尽可能法定，但这里的“法”并非一定是立法机关所制定的“法律”。在我国现行
刑事诉讼法的很多规定离“程序正义”和“正当程序”的要求还相距甚远的现实情况下，我们目前的关键问题与其说是程序“法定”，还不如说是程序“正当”。如果我国最高人民法院试图通过进行违宪审查、制作司法解释等方式对现行
刑事诉讼法进行修正，以使之走向“正当化”，我们难道非要以坚持所谓 “程序法定原则”为由而予以禁止吗？如果我们对此予以禁止，我们难道不是在人为地限制对公民权利进行保障的途径吗？比如，我国现行
刑事诉讼法已经明文规定，搜查、扣押、拘留等强制性侦查措施由侦查机关自行决定，现在侦查机关也正是在依“法”滥用这些强制措施，恣意侵害公民权利。如果最高人民法院通过个案，判定这些规定违反
宪法第
37条、第
39条关于公民人身自由和住宅不受侵犯的规定，难道我们不应该为此欢呼吗？主张程序法定原则的学者认为最高人民法院通过司法解释确立非法证据排除规则的做法违虽然从保障人权的角度考虑是值得肯定的，但是该规则的确立方式或者说途径却值得质疑，因为这一解释违反程序法定原则，有越权解释之嫌。[38]笔者不禁要问：在
刑事诉讼法明文禁止刑讯逼供但没有明文规定刑讯所得口供应予以排除的情况下，最高人民法院参照联合国最低限度人权保障标准和西方法治国家的通行做法，通过司法解释明确规定以这种严重侵犯人权的方式获得的被告人口供应予排除，有何不妥？在
刑事诉讼法修改完善之前，这种有利于人权之保障、有利于刑事诉讼制度之完善的司法解释难道不是我们所应欢迎的吗？
