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程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论

  这样,“程序法定原则”就在以下两个方面与罪刑法定原则相区别:
  (一)不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”,而罪刑必须“法定”。
  刑事诉讼程序本身复杂多样,有的涉及到公民权利的干预,有的则纯粹是技术性、手续性的工作,并不涉及公民的权利。对于不涉及公民权利的程序,立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范,否则只会使相关法律成为一种无用的奢侈品,甚至还会带来很多不利的后果。
  以侦查活动为例。案件情形本身是复杂多样的,侦查活动的具体运行方式也就因案件的具体情形而应具有多样性、多变性和灵活性。侦查机关应采取怎样的侦查步骤、应采取何种侦查措施、应怎样采取这些侦查措施等等问题都取决于案件的实际情形。以成文法的形式明确对这些问题事无巨细、面面俱到地加以规范本身是不可能的。如果立法机关非要以僵化的细致的规则对这些问题作出规定,并要求侦查机关按照法律的规定按部就班地进行侦查,则无疑只会导致侦查陷入困境,从而妨碍侦查目的的实现。正因为如此,对于那些不涉及公民权利的带有技术性、手续性的侦查行为,没有必要以法律的形式予以规范,完全可以使其成为侦查机关根据案情灵活进行活动的领地。否则只会使相关法律规定成为一种昂贵到任何一种诉讼都无法支付的无用的奢侈品,甚至还会带来很多不利的后果。这种昂贵而无用的程序最典型的莫如中国现行刑事诉讼法中的立案程序了。
  根据我国现行刑事诉讼法,立案是每一个刑事案件都必须经过的独立的法定的诉讼阶段,不经立案,侦查机关不得进行侦查行为。问题是,刑事案件往往具有突发性、紧迫性,需要侦查机关快速、及时地采取侦查行为,包括强制性侦查行为,否则只会错失良机,导致无法挽回的损失。正因为如此,现代法治国家绝大多数都不像我国这样将立案作为刑事诉讼的独立的必经的法定的诉讼程序。其中,英国、美国、德国、意大利等国都并不要求刑事诉讼的开始要办理专门的手续,其侦查的开始就是刑事诉讼的开始,而发现可能有犯罪发生,警察就可以进行侦查,并可在符合法定条件的情况下采取强制性侦查行为。也正因为如此,我国刑事诉讼法有关立案的规定并没有在实践中得到很好的遵守。[7]
  (二)涉及公民权利的诉讼程序应尽可能法定,但这里的“法”并不像罪刑法定中的“法”那样追求明确性,那样反对判例法、反对溯及既往、反对类推解释和扩张解释。
  刑事诉讼法规定是国家机关的诉讼程式,是限制国家权力的行使的,因此允许其溯及既往,允许对其进行类推解释和扩张解释在很多情况下并非不可欲,因为这样不仅不会侵害公民权利,还可因对国家权力施加更严格的限制从而更全面保障公民权利。
  (1)在某些情况下,将限制国家权力的法律规定得模糊一些,反而便于更加灵活地限制国家权力,保护公民的权利。美国宪法第五、第十四修正案所规定的“正当法律程序条款”本身极为模糊,但是美国联邦最高法院恰恰是通过对这一条款的解释发起了“正当法律程序革命”,更加全面地对政府权力的行使进行了限制,更为全面地保障了公民权利。法国刑事诉讼法典第171条规定:“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续,已经危害与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效。”这一对“实质性无效”制定的规定本身也是极为模糊,给了法院很大的自由裁量权,由其通过判例决定刑事诉讼法规定的哪些诉讼手续应被视为实质性手续,在被违反并因此危害当事人利益的时应被宣告为无效;这就摆脱了“法定无效”制度的形式限制,克服了成文法的局限,更全面地保障了公民的权利。[8]
  (2)在刑事诉讼中,通过事后法(如判例)来规范国家权力,虽然侵犯了国家机关之预期可能性,但却保护了公民的权利,因此显得无可厚非。美国联邦最高法院通过一些重要判例所设立的规则,如米兰达规则,实际上就是一种事后法。警察在讯问嫌疑人米兰达时,并没有法律规定其所采用的讯问方式违法,而最高法院是在审查其讯问方式时新设了米兰达规则,并据此宣布其讯问行为违法。显然,最高法院的这一做法侵犯了国家机关对自己行为的性质和后果之预期可能性。但是,考虑到相比于国家机关的预期可能性,最高法院更应该保障的是公民的权利,而米兰达规则适用于本案显然有利于对公民权利的保护,因此也就无可厚非。
  (3)“对旨在保障最佳刑事司法,归根到底有利于‘受法院管辖之人’的程序性刑事法律,可以做扩张解释”,甚至“可以扩张至其具体的狭义术语表述之外”,并且“在发生疑问的情况下,法院应当朝着最有利于受追诉人的方向扩张适用这些法律,也就是说,应当朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。”同时,“对实体刑事法律所不能允许的类推解释,在对程序性法律进行解释时则不予禁止,当然更不会禁止对程序性法律做推理解释。”[9]


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