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论过失奸淫罪的设置

  在笔者看来,上述观点明显忽略了一个法理学常识。在法律语境中有些概念是专有概念,而有些概念的内涵和外延都与日常生活中使用的有所差别,并非所有的概念都等同于日常生活中的概念。在认识错误这一概念上,我国著名刑法学者陈兴良教授指出:“刑法上的认识错误,是指行为人在行为时对自己的行为在法律上的意义或者构成事实上的不正确认识。错误在日常生活中是常见的,凡主观认识与客观情况相悖者,即可以认为是错误。错误是人的主观认识的一种状态。在刑法上,过失本身就是以错误为前提的。在无认识的疏忽过失中,这里的无认识是指没有正确认识,也就是对事实发生了错误的认识。在有认识的轻率过失中,这里的有认识,只是以认识到违法结果发生的抽象可能性,仍然没有正确认识。否则不会作出轻率的判断。因此,刑法上的认识错误并非指过失中的认识状态,而是指故意中的认识错误。” (5)(6) 实际上,刑法语境中的认识错误这一范畴,具有其特定的工具价值,主要用于解决行为人的某种犯罪故意在发生认识错误时是否被阻却的问题,从而判断其行为是否属于犯罪及在成立犯罪时属于何种犯罪的问题。比如,行为人意欲窃取财物,却发现窃来的提包内有一支手枪,则行为人对该枪支不成立盗窃枪支罪。而在“刘某将妻子误当他人轮奸”(7) 一案中,刘某的强奸故意不被阻却,而应成立强奸罪(未遂)。因而在分析过失型犯罪的成立时,根本无需使用认识错误这一具有特定工具价值的范畴。(8) 而且也不能使用这一具有特定工具价值的范畴——因为其工具价值是特定的。因而有些教材在阐述认识错误时举猎人误人为熊开枪射击致人死亡之类案件是否合适,值得商榷。
  事实上,在刑法语境中讨论对象错误,必须具备两个逻辑前提:(1)目的行为为犯罪行为,(2)行为人实施目的行为的主观方面为故意(这里并不存在语义学上的矛盾,因为“目的”是行为故意的目的,而“故意”指犯罪故意。),并且(1)(2)是一种递进关系的考查,应逐次进行检索式的考虑。(9) 而在本案中江XX的目的行为是通奸。而且不是“与军人的配偶通奸” (10),因而不是犯罪行为。又比如,M在下班途中一灯光昏暗的偏僻小道遭遇数人持刀抢劫,打斗中M夺取其中一人手中的匕首,此时恰逢一便衣警察路经此地,便冲上去从后面抱住M,M误认为其是歹徒,于是向身后刺去,结果将警察刺死。在此情形下,由于M的目的行为非为犯罪行为,因而讨论对象错误缺少逻辑前提。这里实际上是意外事件。
  1.2.错误观点之二:江XX的行为属于法律认识错误
  该观点认为,本案属于法律认识错误,即误有罪为无罪,这是笼统思考的结果,因为在法律认识错误情形之下,实行行为和目的行为在客观上完全一致,只是由于行为人的法律知识使其主观认识产生错误,而本案中,江XX的目的行为是通奸,实行行为与目的行为在客观上并不一致。基于此种观点,随后的推理认为,在违法性认识的情况下,违法性认识错误是否阻却故意,与故意是否要求具有违法性认识有直接关联。在否认故意要件中的违法性认识的情况下,违法性认识错误阻却故意。由于强奸罪属于自然犯而非法定犯,并结合刑法理论关于认识能力的标准,对于强奸罪的违法性认识存在刑法上的推定,犯罪嫌疑人不能因为声称自己不知道强奸是犯罪而阻却故意。这段推理虽然正确,但却不适用于本案。因为本案在这之前就被“否决”了,这里根本就不是法律认识错误。
  1.3.错误观点之三:江XX行为时处于醉酒状态
  关于本案,笔者曾间接听取了新乡市某基层法院几位刑事法官的意见(11), 他们首先(可能是表述的需要:先给出结论再分析。但笔者认为其中有道德直觉的因素)得出结论:江XX的行为构成强奸罪。主要理由是:江XX行为时处于“醉酒”状态,这是一个令人惊诧的表述!司法一线的刑事法官竟然认为酒后就是醉酒!(12) 尽管此处判断所依据的信息都是以文本化的,而且仅仅是一次案例分析,但是在司法实践中,法官不也正是凭借各种证据材料以及卷宗还有法庭上的言辞辩论来作出判断吗?!二者的思维模式并无本质区别。我们只能从该案的相关信息中去把握这个“酒后”的可能的状况。而根据江XX“想到……,顿生……,遂用……进入杨平时所睡的房内,摸到地上有一双鞋,便认为……,即掀开蚊帐,从‘杨’的身上跨到床内侧,掀起棉被一角盖在身上后脱下裤头,又拉下“杨”的裤头,……”这一系列情况,可以认为,江XX当时的辨认和控制能力并未受到根本影响。错误的发生,与“……杨平时所睡的……”,“……一盏3瓦的日光灯,闪着微弱荧光,……”——灯光如此之暗以至于只能靠“摸”去辨认鞋的数量。这些情况有关。换言之,即便是江XX未饮酒也可能发生这种错误。有人认为,江XX的“从‘杨’的身上跨到床内侧,掀起棉被一角盖在身上后脱下裤头,又拉下‘杨’的裤头,对‘杨’实施了奸淫。”这一系列行为反常。在笔者看来,对于一个趁女方丈夫不在家,摸黑入室与该女方通奸的人而言,这一系列动作是相当有逻辑性的,并没有什么值得大惊小怪的。作为反馈江XX识别和控制能力的信息——酒后的系列行为,究竟是应该系统地、整体地、毫无差别地进行考查,还是凭借道德直觉,刻意地、有针对性地挑出其中某一行为——并且不是将该行为作为反馈信息进而考查江XX是否完全丧失或根本减弱识别和控制能力,而是武断地将醉酒与该行为结合起来——忽视其他一切,然后结合刑法第第18条第4款(13)进行归罪。这岂不正是“欲加之罪,何患无辞”?!


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