保证人先诉抗辩权的疑点分析
程啸
【全文】
先诉抗辩权（right of discussion），也称“先诉利益”或“顺序利益”（benefit of discussion）。它是指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。我国《
担保法》于第
17条第2款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权对于维护一般保证人的权益极为重要，但是由于我国《
担保法》对该项权利的规定极为简单，因此实践中存在很大的问题，本文仅就其中的一些疑点与争点予以讨论，以求教于理论界与实务界同仁。
一、先诉抗辩权的行使方式
对于先诉抗辩权的行使方式，《
担保法》没有作出特别规定，理论上认为，先诉抗辩权既可以在诉讼或仲裁之前行使，即主债权人直接请求保证人履行保证债务时，保证人就可以行使先诉抗辩权；也可以在诉讼或仲裁的过程中行使，即主债权人已经针对保证人提起了诉讼或申请了仲裁，此时保证人行使先诉抗辩权。而且，即便一审中保证人没有行使先诉抗辩权，二审程序中依然可以行使。[1]对于先诉抗辩权可于诉讼外或诉讼内行使的看法，笔者表示赞同。[2]但是，笔者认为，如果保证人一审程序没有行使先诉抗辩权，则不可能在二审程序中依然能够行使。因为保证人的先诉抗辩权属于民事实体权利，而非诉讼上的抗辩。对此，最高人民法院在“中国银行香港分行与新疆维吾尔自治区人民政府保证合同纠纷上诉案”中曾有明确的说明：“香港中行是依据新疆区政府向其出具的书面承诺函即新疆区政府愿意为新发公司的还款义务承担保证责任而向原审法院提起保证合同诉讼的，该起诉符合《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百零八条规定的起诉条件，原审法院应予受理。至于当事人之间的保证法律关系是否成立、其效力如何以及新疆区政府是否应承担保证责任等问题，则应进行实体审理后认定，并不影响香港中行依据其与新疆区政府之间设立的保证法律关系而行使诉权。即使本案保证法律关系应认定为一般保证，亦不能剥夺香港中行对新疆区政府基于保证法律关系的诉权。一般保证人的先诉抗辩权是一种实体权利，而非诉讼权利。本案所涉主债务法律关系已经香港高等法院终审判决并已进入执行阶段，原审法院受理的是保证合同纠纷案件，香港中行基于管辖的原因将主债务法律关系和保证法律关系在香港和内地提起两个诉讼符合我国民事诉讼法的有关规定，并不会导致其就同一笔债权进行重复索偿。”[3]
