电子商务商业方法是在电子商务环境下借助计算机信息网络技术实施商业行为的方法,是商业方法与计算机信息网络技术的统一体,从结构上看,类似于组合发明,因而,对其进行创造性审查也应类推适用组合发明的审查方式,即从方案整体上进行考察。只要电子商务商业方法发明整体与现有方案相比具有非显而易见性,便可符合创造性要求。具体而言,如果构成该方案的商业方法部分与计算机信息网络技术部分均具有创造性,那么其整体具备创造性自然没有疑义。如果其中的商业方法部分或计算机信息网络技术部分不具有非显而易见性,但是将之进行组合得出的方案整体具备非显而易见性,即不是从已有方案中进行简单推导即可得出的,那么该项电子商务商业方法发明方案则应满足创造性条件。不过如果仅仅是将已有商业方法与现有计算机信息网络技术进行简单组合,该方案整体没有超出人们预期的想象,那么该项发明仍然不具备创造性。
2. 创造性与技术性的关系
有观点认为,电子商务商业方法专利的创造性要求必须体现在其中的计算机信息网络技术特征之上,否则不符合专利制度的技术性要求。笔者认为,这是对专利制度中技术性与创造性二者关系的混淆,值得商榷。
创造性与技术性之间关系如何?这个问题的回答需要对技术性进行正确界定。技术性意即技术属性、技术性质,“技术”是其核心内容。因而,界定技术性首先应当准确理解“技术”的含义。
何为技术?我国专利法未作出明确界定,理论界也未形成统一认识。[4] 对于一个词汇的确切把握,应从其词源的考察入手。“技术”一词来源于古希腊的“Techno”与“Logy”两个词,前者的原意是“(应用于工业的)实用科学”,后者则是“系统的学问(或理论)”。[10] 据此,所谓技术,是指根据生产实践经验和自然科学原理而发展的各种知识,包括操作方法、程序及技能,[5 ]其必须利用自然规律,并且主要不依靠人的思维即可以达到预想的目的。因而,所谓技术性,即是指该事物在本质上届于根据生产实践经验和自然科学原理发展得出的各种知识,具有客观性,不主要依赖于人的思维的主观适用,就可以比较独立的运作和实施,并且能够产生客观的、具体的和可以预期的结果。
技术性与创造性一样,都是专利制度中授予专利权的法定条件,并且绝大多数国家的
专利法都将技术性作为授予专利权的首要条件,亦即资格条件。[6 ]从理论上说,一项发明申请若想获得专利授权,必须符合两个层次的要求:其一是专利的资格条件,即必须符合技术性要求,属于可专利性主题的范畴;其二是符合资格条件的发明申请还必须符合专利的实质条件,满足实用性、新颖性和创造性的要求。[11] 可以说,具备技术属性是一项发明申请获得专利权的先决条件,是对其进行创造性审查的前提。但是,另一方面,技术性与创造性是互相独立的两个法定专利条件,对其应当分别予以考察。一旦认定某项发明申请具备技术性从而符合专利的资格条件之后,对其进行专利实质条件的审查便应当依据实用性、新颖性和创造性三者的各自要求进行。换言之,在实施创造性审查时应当依据创造性的判断标准来展开,而不必再考虑技术性问题,因为对于一项处于创造性审查程序中的发明申请而言,其必然是已经通过了技术性审查,符合了专利制度的技术性要求。