3. 日本
日本新近修订的专利审查指南明确规定，使用信息技术具体实现某种特定功能概念的商业方法发明的创造性审查，必须以整体来考虑。[3 ]2001年4月，日本特许厅发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，规定，对于有关市场研究和分析方法的发明，如果在权利要求中仅仅描绘了商业方法本身，或者这种商业方法在计算机上的使用仅仅是将计算机作为一种工具，或者基于软件的信息传输没有利用硬件资源，此项方法发明则不属于
专利法意义下的发明。该文件还列举了9种显而易见的商业方法发明，其中包括基于公知技术、公知商业方法的简单发明以及公知技术和公知方法的简单组合。[5] 128
日本的上述规定比较清晰，明确了对于创造性的判断采取整体性的标准，而所列举的几种不具有创造性的情形均为将已有方法与现有技术进行简单的安装组合。据此，在日本，只有当一项电子商务商业方法专利申请的商业方法部分与其所运用的计算机信息网络技术部分都是非显而易见的，该项发明才确定无疑的具备创造性。如果商业方法与计算机信息网络技术两部分中有一项不具备非显而易见性，那么审查结果便不确定，此时必须从整体上进行考察，倘若该项发明方案整体上仍是非显而易见的，则可能被认定为具有创造性。
三、对于电子商务商业方法专利创造性判断标准的思考
将美日欧的专利审查标准进行对比分析，可以看出，三者对于电子商务商业方法专利创造性的最低标准是一致的，即将已有的商业方法仅仅是通过普通的计算机程序予以实施而得到的发明不具有创造性。事实上，自2000年以来，美日欧在“计算机实施的商业方法发明专利保护问题”三方会谈上对此问题已经达成了明确共识并且发表了联合声明。但是除此之外，在具体判断标准上却存在着明显区别。美国是三者之中最为宽松的，其只要求商业方法与计算机信息网络技术两个部分之一非显而易见，便符合创造性条件，换言之，方案中计算机信息网络技术的创造性对于该方案整体非显而易见性的判断并非不可或缺的必备因素。与之形成鲜明对比的是，欧盟对于创造性的审查主要集中在计算机信息网络技术部分，而商业方法本身的非显而易见性并不起主导性作用。日本的审查则注重其整体方案。上述三种创造性判断标准究竟何种更为妥当？这一问题对于专利制度至关重要，直接影响到专利数量的多寡及质量的高低，因此应当严格把握。
1. 创造性判断标准的理论分析
综合上述三种创造性审查标准，可以发现所谓创造性标准不同，归根结底是对于创造性要求的审查角度不同：美国从电子商务商业方法中的商业方法部分或计算机信息网络技术部分进行审查，欧盟从其中的计算机信息网络技术角度进行，而日本则立足于其整体方案的角度。那么，何种审查角度较为科学呢？笔者认为，应当从创造性理念的分析入手。
专利制度诞生之初，创造性并非获得专利的法定条件。直到20世纪60年代以后，这一概念才被普遍接受。[7] 创造性条件的设立，旨在要求一项获得专利的发明必须具有一定的创造高度，达到较高的创新水平，以免导致专利过多过滥而束缚产业部门的竞争自由，进而对经济发展与科技进步造成不利影响。[8] 在此种理念下，各国都在专利制度中设置了创造性条件，要求申请专利的发明方案与现有方案之间具有实质性的区别，并非从现有方案中经过简单推导即可得出，超出了人们依据现有方案所能够想象的范围。据此，对于组合发明而言，即使构成发明的各个组成部分中有一些或者全部为现有方案，但是如何从现有的众多方案中进行选择、排列、组合，仍然需要发明人付出一定的智力劳动，如果这种智力劳动达到一定的创造高度，亦即，如何将这些方案组合而成一个新的方案并非同领域技术人员能够经过简单推理想象出来，超出了人们的预期能力，那么该项组合发明便符合了创造性的理念。[9]
