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中国法庭调解的过去和现在(下)

  中国法庭调解的逻辑
  当代中国的民事法律制度的实际运作表明,其出发点(虽然是未经明文表达的)是认为现实生活中的纠纷,既有牵涉到过错的事实情形,也有无过错的事实情形,以及介于两者之间的多种混合情形。对实际的这种认识塑造了司法制度的基本性质——既有根据外来的权利保护原则进行的判决性司法,也有以传统的调和折衷方式运作的调解式司法。其中的假定是,根据具体案件的事实情形,相应地适用这两种司法模式中的一种或介于两者之间的某种混合模式。正是基于这种立场,法典中才会出现“即使没有过错也应承担民事责任”这一自相矛盾的表达。这种立场还指引法庭在对案件的事实情形定性之后选择一个适当的解决方式——要么调解,要么判决。
  这种逻辑创造了一种与中国传统调解和当今西方的ADR(非诉讼纠纷解决模式)迥然不同的纠纷解决模式。中国的法庭对于调解拥有极大的自由裁量权,它有权对事实定性,然后有权决定是否施行调解,还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威:如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件作出裁断或判决。这样的权力和自由度显然比中国传统的社区/亲族调解人或当今西方的ADR调解人(甚或美国庭外解决的承办法官)所掌握的要大得多,也比大多数西方法律家所能接受的限度大得多。
  然而不能否认,中国的法庭在帮助当事人自愿(或至少某种程度的自愿)协议解决纠纷方面是相当有成效的。尤其在那些完全不涉及过错或法律上的是非问题的案件中成功的可能性更大,那些建立在当事人认可的合理的判决性立场基础之上的调解也是容易成功的一种类型。相反,全然不顾当事人的意愿而采用高压手段强行解决纠纷的法庭调解显然是不成功的。这类案件展现了法庭在滥用自己的自由裁量权方面拥有的相当宽阔的空间。无论如何,这样的一个初步结论可能并不过分:中国的调解式司法在一定程度上缓解了西方司法制度下对抗过度的问题,也就是非诉讼纠纷解决模式的倡议者们所诟病的问题。
  同时也必须承认,中国的调解式司法也会将法律上谁是谁非一清二楚的案件转化成模糊的案件来协议解决。这事实上也是外国观察家们和在中国从事实业的外商们普遍抱怨的问题,甚至一些中国公民也感到不满的问题。法庭有时候宁愿以协议的方式不按照权利/义务的原则解决纠纷,这是因为中国的法律理论本身就没有清楚地区分哪些情况下应该调解或仲裁,哪些情况下不应该,也没有提出一种指导方针供法官们决断这类问题,因此容易将一个清晰的案件模糊化。因此,法律上明确的对错很容易会被牺牲于调解的意识形态和运作。
  将落后、模糊或极度专制主义等帽子扣在中国的法律制度头上固然是一件简单的事情,不过在此之前,我们也应该通过中国的法律制度(以及ADR的倡导者们)的眼睛看一看形式主义的法律。形式主义法律坚持以各种抽象的权利原则为前提,要求所有的法律决定都必须通过演绎逻辑归入这些原则范畴之中,因此在这种制度下,几乎可以将所有的纠纷都置入一种侵权或过错问题上的对抗式结构。即使是双方都无过错或双方都宁愿协议解决时,由于律师的推动和对抗性法律文化的影响,案件也会被推入某种对抗式模式中从而不得不分出法律上谁是谁非。由于这样的法律文化,甚至一些正在经历所为非诉讼纠纷解决模式处理的案件,也会自然陷入对抗式的争议。[22] 与中国相比,无论是对调解的采用量还是需求量都保持在一个相对较低的水平上,部分原因正是调解的较低的成效。[23] 即使是美国和英国也不例外,尽管这两者秉承的是更为经验主义和实用主义的普通法文化,而且率先在西方世界发展了非诉讼纠纷解决模式。[24]
  当代中国法庭调解的实践和逻辑,我们已经看到,很大程度上立足于一种事实优先于普适化原则的认识方法。调解的真正逻辑——自愿通过妥协解决分歧、无需确定法律上的是与非——在那些不涉及明确的是非问题和过错问题的事实情形的案件中运作得最有效,因为这些案件中的原告最有可能满足于折衷的解决方案。案件档案表明,在当代中国,依靠法庭来判断哪些事实情形适合以调解的方式解决(如果调解失败,法庭会继续裁断或判决结案),哪些事实情形下调解于事无补,一定程度上是一个行之有效的办法。
  且不说中国的法官兼调解人由于行使的权力过大会遭到诟病,中国法从事实情形而不是抽象的权利原则出发的认识方法,无疑也是追随马克斯•韦伯的形式理性主义者们要排斥的。然而,事实是中国帝制时期在这种思维方式下产生的法律制度享受了极其长久的寿命,并且,案件档案表明,当代中国的法庭调解及其可观效能也和这种法律思维方式密切相关。法庭是选择调解模式还是判决模式,或者介于两者之间的混合模式,取决于法庭本身对每个案件的事实的定性。当代中国的法律和司法实践中默认的这种逻辑,尽管在中国的立法中没有得到明文表述,仍然可能会给中国法律本身以及西方形式主义法律在未来的变化和演进中带来某种启示。


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