然而这样的干预实际上非常不同于中国的法庭调解,在中国,“法庭调解”这个名称本身就已经说明了问题。美国的庭外解决不仅发生于法庭之外的地方,也外在于法官的正式职能。但在中国,调解是法官的正式职能的一部分,因此法官进行干预时拥有更大的权威和更多的权力。此外,这两种模式下,调解的动力来源也非常不同:在美国,当事人一般是在计算诉讼将会花费多少时间和金钱之后,再决定是否选择庭外解决的方式;在中国,至少在本文讨论过的那些个人之间的纠纷(区别于近年来日益增加的公司法人之间的合同纠纷)中,上述成本考虑并不是一个重要因素。案件经历法庭调解更多地是因为法庭主动发起而不是因为当事人的选择,而其中的首要因素在于法官们对于民事司法性质的理解。我们已经看到,中国事实上是将判决而不是调解视为更省钱更快捷的纠纷解决模式——这也是导致毛泽东式的“调解和好”走向式微的一个主要原因。最后,中国的法官们在调解中可以毫无障碍地运用自己的正式职权对案件的事实情形是否涉及过错做出判断,而美国的法官们在庭外解决中只能非正式地在法庭正式程序之外表达自己的意见。
因此,美国(以及大多数其它西方国家)的“调解”,或曰“非诉讼纠纷解决模式”( Alternative Dispute Resolution,即 ADR,或译为“替代性纠纷解决机制”)很大程度上是由民间机构而不是由法官来主导的,它存在于司法体制之外,并不具备司法的性质(因此我无法苟同上述Galanter的命名)。这种纠纷解决模式与当代中国的调解有显著的差异,后者主要以法庭而不是民间机构为主导者。这个差异进而造成了程序上的差别:当调解在法庭之外且显著不同于法庭的地方举行时,其纪录一般都会保密,各方都理解这些记录不能用于随后可能发生的法庭诉讼(部分原因是为了鼓励争议各方更加坦诚地合作)。然而当调解同时也是一种法庭行动时,调解人和承审法官两种身份就合而为一了,调解和庭审两个阶段的事实发现也无从分开。因而在中国的模式中,法庭调解一旦失败,随后几乎总是由同一个法官来进行裁断或判决,这个特点使法官的意见格外有分量,也对纠纷当事人造成更大的压力。目前美国和欧洲的司法外调解显然不是这种情况。[20]
上述的不同调解模式各有其自身的优缺点。不过有一点似乎是没有争议的,即法庭调解——有人称之为“调和式仲裁(the use of conciliation in arbitration)”——作为纯诉讼模式的一种很可行的替代选择,近年来在一些国家和地区越来越呈现为一种明显的趋势。[21] 甚至在美国和欧洲,也有越来越多的人讨论“仲裁和调解的结合”的问题,并称之为“调裁(Med-Arb)”(Schneider, 2003)。
清代、民国和1949年后的中国调解
尽管当代中国的调解和传统调解具有一定的联系,但两者的制度框架很不一样。清代的法庭几乎从不调解;当代法庭则大量调解,在毛泽东时代,按照官方司法统计数字,调解案所占全部民事案件的比重超过80%,而步入改革时期20多年后,仍然约占一半(《中国法律年鉴》,1990:993;2001:1257)。清代的调解几乎全部是在非官方的民间权威主持下完成的;毛泽东时代法律制度则用党政干部取代了民间权威,并且赋予法庭调解非常广泛的功能。在清代和民国时期,如果民间调解不成功,当事人可以决定是否上法庭;当代的法庭调解一旦失败,除非原告撤诉,法庭几乎总是会紧接着由同一个法官进行裁断或判决,而且这些过程都属于同一个法庭程序。
但是中华人民共和国的官方表达常常将历史上的和当代的调解相提并论。出于民族主义意识和时代的迫切需要,调解被宣称是中国所独有的,是伟大的中国法律传统的核心,使中国法律传统不仅区别于而且不言而喻地在很多方面优越于现代西方的法律传统。换言之,国家将调解制造成了一种官方意识形态,也将许多夸夸其谈的主张赋予其中(Huang, 2005[黄宗智,2006])。
诚然,清代-民国时期与当代中国的相似之处在于,调解在整体的民事司法制度中始终扮演着极为重要的角色。然而这个相似之处不应该掩盖的事实是,法庭调解几乎完全是现-当代时期的发明。而事实上,当代中国调解的特征首先体现在法庭调解,它包含了法庭的各种权力,也模糊了调解和判决的界线。
当然,从毛泽东时代到改革时期也有一些重大变化。在毛泽东时代,巨大的意识形态压力迫使法庭把其几乎所有的行动表达为调解。相反,改革时期明显转向了西方式的法典和庭审制度。调解式司法占据的空间无论在表达还是实践中都已经大为收缩。很多场合,判决最终被视为比调解更有效、更合理。这两者在整个民事司法制度中将怎样达到平衡还有待进一步观察。但无可否认,法庭调解无论作为一种实践还是理想都还会在当代中国的民事司法制度中继续发挥其重要作用。
|