|
大陆形式主义与清代司法
马克斯·韦伯清楚地指出，现代西方大陆法形式理性主义传统之基石在于法律完全是从抽象的普遍的权利原则得出的[7]。1900年的德国民法典是一部典范性的从个人的各种权利（即有关债权和物权、结婚与离婚以及遗产继承的权利及义务）出发的民事法律（《德国民法典》，1907）。后来，德国的这部法典成为1929-1930年国民党民法典的范本，并由此也在一定程度上影响了当代中国的民法。
韦伯进一步廓清了形式理性主义法律之中这类普遍原则与个案推理之间的关系。“每个具体的司法判决”都应当是“一个抽象的法律前提向一个具体的‘事实情形’的适用”。而且，“借助于法律的逻辑体系，任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来”[8]。
在韦伯看来，形式主义的法律推理，是理性的现代法律有别于其它类型法律的最关键因素，尤其是有别于工具主义和实质主义的法律，工具主义法律服务于（世袭）统治者的意志，实质主义则“依靠伦理的、情理的或政治的原则而不是普遍性的规范来裁量”案件事实。实际上，即使是英美普通法的（韦伯称之为）“经验主义司法”也不同于大陆形式主义的理性化法律推理。在韦伯看来，普通法传统下，司法判决“不是依据理性化概念下的前提，而是通过利用‘类推’并依据对具体‘先例’的阐释”而做出[9]。这种判决方式（连同对陪审团制度的依赖）赋予了普通法强烈的非形式主义和非理性化的特征[10]。
韦伯对形式主义大陆法的特征描述，尽管无疑用的是一种理想型的方式，但的确有助于厘清这种法律传统的概念基础。进而它也提供了一面镜子或参照系，帮助我们澄清其它法律类型与之非常不同的概念方法。与此同时，韦伯的比较类型学隐含的现代主义式的和欧洲中心主义式的思维偏向也是值得注意的问题。从这些类型出发，人们易于得出结论认为，清代法律中只有具体的、个别的规范，而没有形式主义法律必备的抽象的普遍性规范；人们也会仓促地误认为清代很少有民法，比如Derk Bodde 和 Clarence Morris[11]就未能摆脱这种成见，尽管他们这部著述本身质量很高；人们还会轻易地按表面的含义和主张来理解儒家的表达，比如滋贺秀三[12]坚持认为，清代法庭没有通过适用法律条款而作出的真正意义上的裁判；沿着同样的思路，William C. Jones[13] 认为1949年后的中国根本就没有民法，而只有行政措施，直到进入八十年代，随着市场开放和资本主义改革以及对西式法律的采纳，才开始具有真正的民法。
其实，清代法律尽管不像西方大陆形式主义法律那样，以抽象的普遍性权利原则为出发点，但它实际上包含了大量的指导司法判决的法律规则——只不过是出于与现代法律形式主义立场很不一样的思维方式。清代法律不是从独立于且高于事实情形的抽象原则出发，而是基于事实情形本身来制定法律条款；抽象原则被有意识地具体表达在示范性的事实情形之中，而几乎从来没有从中抽离出来单独表达；抽象原则不以明文规范的形式出现，而通常是通过列举具体的事实情形默示出来，这类具体的事实情形通常是用违反默示原则的行为来说明的；随着时间的推移，相关律条下新出现的其它事实情形则会以详尽的“例”的形式补充进来，“例”的创制经常发起于相关负责官员就实际案件提交的奏摺题本（颇像英美普通法的“先例”）。
清代法律与大陆形式主义民法之间的差异，并不在于前者缺乏用以指导判决的法律条款，而在于其坚持将概念体系扎根于以解决实际问题为本的各种事实情形规定之中。清律从来没有意图抽象出普遍有效的法律原则，相反，它似乎假定只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义和适用性。
因此，清律从来没有以抽象的形式，像1900年德国民法典或以之为蓝本的1929-1930年国民党民法典那样，提出财产权神圣不可侵犯的原则。[14] 相反，它是通过具体的情形以示范的方式阐明财产“权利”原则的，且几乎都是对各种违反该原则的行为的惩罚性规定。因而，欺诈性地将他人土地或房屋当作自己的财产出售受到的惩罚是“笞五十”，“ 每田五亩、屋三间，加一等，罪止杖八十，徒二年” （律93：“盗卖田宅”）；[15] 同一律条下，“侵占他人田宅”以及“虚（写价）钱”也会受到惩罚。然后，又增加了许多“例”将这一默示财产原则扩充适用于其它相关的事实情形，例如，“僧道盗卖寺观田地”（律93：条例一）、“子孙盗卖祖遗祀产” （律93：条例四）、“家奴盗卖伊主田产房屋” （律93：条例五），等等。
有关财产继承的律条起首就规定了对“父母在，子孙别立户籍分异财产”行为的惩罚。由此看来，几代同堂的家庭与已婚兄弟们同居的复合家庭是法律坚持主张的道德理想。然而又在“例”中规定：“其父母许令分析者，听” （律87：条例一）。这一实用性的条款旨在适应父母在世而分家普遍存在的社会实践（已婚兄弟妯娌之间的现实矛盾无疑是这种实践的主要起因之一）。然而，最初的道德理想仍然保存，仍然被置于这条主律的起首，而例在向现实让步的同时再次重申了这个理念。
有关儿子对父亲的土地继承的律，首先规定了对不顾及父母意愿擅自使用家庭财产的儿子的惩罚，接着规定“尊长应分家财不均平者”也应受到惩罚（律88：“卑幼私擅用财”）。同样， “子孙不能养赡父母” （律338）也是通过惩罚性规定表达了子孙对年老父母的赡养义务。总之，无论是子孙的继承权还是他们对年老父母的赡养义务都不是通过抽象原则提出来的。
|
