中国民事判决的过去和现在（上）
黄宗智
【摘要】清代和1949年后中国法庭判决民事纠纷的实际，十分不同于我们根据儒家或毛泽东时代的表达、或者形式主义-现代主义的理论预设所得出的图景。清代法律确实将民间调解和“无讼”的道德观念置于最显要的位置，但事实上它随后又制定了许多与那些观念有分歧的实用性规范来指导判决。当代中国的法律也强调调解，并在改革时期从西方引进了形式主义权利原则，但事实上它同样规定了与它们有分歧的实用性判决规范。清代和当代的案件档案都表明法庭其实时常判决。中国的法律方法，可以称之为“实用的道德主义”，它既强调道德观念（后来又引进了外来抽象原则），又优先考虑事实情形和解决实际问题。它立足于一种从事实到原则再回到事实的认识方法，和现代西方大陆法的形式主义认识方法形成了鲜明的对照。
【关键词】清代；表达；实践；形式主义；实用的道德主义；思维方式；儒家；毛泽东时代；改革时期
【全文】
作者题记：
本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文，谨此向她致以衷心的感谢。译稿经我自己几次校阅，基本准确。本文集中讨论民事法庭判决；其姊妹篇（《中国法庭调解的过去和现在》）集中于民事法庭调解。这两篇关于古今法庭判决和法庭调解的姊妹作的主导问题是怎样既批评西方中心主义而又不陷入简单的本土主义，既批评现代主义（并采用后现代主义的许多洞见）而又不陷入简单的（后现代主义的）认识虚无主义。也可以说，怎样超越西方/中国和现代/传统的非此即彼的二元话语框架来寻找中国自己的现代性。两篇完成之后，又写了《中国法律的现代性？》一文。三篇同载《清华法学》第十辑，2007年版。Kathryn Bernhardt, Bradly Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert 和杨柳在本文修改过程中提出了有益的批评意见，在此致谢。
在儒家和中国共产党的表达，以及现代主义的一些理论预设的影响之下，中国过去（清代）和现在的民事法律实践中的判决实际长期显得面目模糊。按照儒家道德理想，普通人之间的“民事”纠纷应当通过民间调解而非法庭判决来解决；与此类似，中国共产党有关调解的意识形态强调法庭应当以调解为主，并宣称这种制度优越于西方的对抗制；最后，从西方大陆法传统下的现代主义-形式主义立场来看，中国的民事法庭一向不是根据普遍的法律原则来裁决案件的，因此也没有真正意义上的民事判决。
有必要先解释一下“调解”和“判决”这两个词在本文中的用法。“调解”在英语和毛泽东时代以前的汉语中，主要含义是通过第三方的促成或介入而达成自愿的和解。[1] 但是，在毛泽东时代的民事法律制度中，“调解”逐渐涵盖了“调处” 的含义。在此之前，解放区的一些地区曾经将两者区分得很清楚，后者主要由行政机构施行。[2] 与调解不同的是，调处更具高压，更可能违背争议者的意愿。而1949年之后，两者之间的这种区别不再存在。
至于“判决”，人们当然可能对这个词[3]有不同的理解，本文这里主要作为法庭调解的对词来使用，区分妥协性的调解和根据法律的判决及裁定。前者不产生“是”与“非”或者“胜诉”与“败诉”之分，后者明确分出“是/非”或“胜/败”。
下文将要谈到，1949年后中国的法庭实践，同时包括了调解和判决以及介于这两个范畴之间的活动。因此本文及本文的姊妹篇采用了两个附加范畴：“调解式判决”和“判决性调解”，前者对应于那些虽然具有调解的形式但实质是判决的案件，后者对应的则是那些带有判决成分但主要性质是调解的案件。这些用法在具体的案例讨论中会更加清楚。不用说，使用这类标签时常常会遇到困难，因为实际案件的相关特征并不是一目了然而是在“灰度的渐变”中呈现出来的。但是从概念上讲，区分判决案与调解案的“试纸”是看争议的解决是否违背一方当事人的意愿而强加的。本文集中于中国民事司法制度的判决领域，调解则分别讨论[4]。
以往的学术著述中，调解比判决得到更多的关注，本文的姊妹篇吸取并讨论了那些成果[5]。这里从问题的另一端切入，致力于描绘清代以来民事法律制度中更具判决特征的那些成分。以往对判决的研究成果在下文相关之处讨论。
案件档案向我们显示了中国法庭实践的情况，本文的研究表明这些实践与儒家和中国共产党的表达以及形式主义的预设有显著的差异。有关清代的情况，我参考了收集到的628个案例，它们来自于三个县保存下来的档案，即四川的巴县档案、台湾的淡水-新竹县档案和首都顺天府的宝坻县档案；有关1949年以后的情况，我使用的抽样案件是来自北方A县和南方B县的共336个民事案例，并补充以对松江县法官和该县华阳桥村（自上世纪80年代后期称“甘露村”）的当事人及干部的访谈材料——我曾经在这个村做过长期的田野调查，当时是为了写作那本出版于1990年的关于长江三角洲小农经济的书。[6] 当代的案件档案因为直到最近才可能得到，对它们的讨论将相对详细。
本文首先回顾法庭的各种判决性质的“实践”（即相对于表达的行动、相对于理论的实践），以区别于儒家和中国共产党的表达以及形式主义的理论预设。目标之一是对现在和过去的中国民事法律制度中的判决领域，包括那些旨在指导法庭活动的成文规则（有别于那些旨在表达道德理想的抽象原则），作一个概述。此外，本文也试图阐明呈现于法庭实践中但尚未被言说出来的某些逻辑。无论是清代还是当代的中国法，强调调解的官方表达与采用判决的法庭实践始终结合在一起，这是个值得特别关注的问题。在我看来，这种矛盾的共容展示了贯穿于从清代到毛泽东时代乃至改革时期的所有变迁之中中国法的特殊思维方式。这里之所以特别指出这一点，是因为这种特性很容易淹没在各种显眼的变化之中。
