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试论两大法系财产法的差异

  那么,究竟是什么原因使两大法系财产法在现代市场经济面前表现如此不同呢?笔者认为,主要还是由于大陆法是制定法,英美法是判例法。大陆法系法典法为了法的确定而抛弃了法的灵活,而英美判例法倾向于在确定与灵活之间采取折衷的态度。法典法面向未来,企图为未来社会生活的方方面面都给出明确的答案,而变动不居的现实生活常常给庞大的法典提出难题,使其在面对全新的具体案件时束手无策;而英美法则是面向过去的,它并不存在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定规则的宗旨,即使有新的变革发生,它也表现得从容自如,启动其由判例法与制定法,普通法与衡平法组成的法律应变机制解决任何新问题。[18](P190-210) 因此,大陆法系财产法未免保守,害怕变革,常常在社会飞速发展时期陷入困境;英美财产法则开放、灵活、表现出较强的适应性、包容性和生命力。
  症结找到了,药方却并不好开。因为,制定法与判例法的差异已经超出了财产法的领域,而是涉及到两大法系整个法律体系的根本制度、深层次的法律文化和法律传统。我国从晚清修律至今,继承和接受大陆法系法律文化和制度已有一百多年的历史,“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因”,[19](P475) 改弦更张似无可能。
  有人提出的思路也许具有一定的可行性:“保留传统的所有权制度,但引入更高层次的财产权概念,对新型财产权则赋予它与所有权债权平等的地位。”[1] 这样,既能保持我国现有大陆法系法律体系及传统的稳定性,又能使其保持一定的面向未来的开放性。但只要大陆法系制定法的传统不变,即法律渊源依然局限于制定法,它对新形势、新变革的适应能力就永远不及英美法。好在制定法所固有的确定性的优点能弥补灵活性不足的缺陷,使我们的心里获得平衡。
  
【注释】  1. 马俊驹 .梅夏英. 财产权制度的历史评析与现实思考. 中国社会科学. 1999(1):90-105.

2. 王利明. 民商法研究(第二辑). 北京:法律出版社 .1999.

3. 马俊驹. 梅夏英.不动产制度与物权法的理论和立法构造· 中国法学 1999(4):74-85 .

4. 梅因. 古代法.沈景一译 .北京:商务印书馆 .1959.

5. R .J. 沃克 . 英国法渊源 夏勇译. 重庆:西南政法学院编译 转引自 .


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