试举一例,1896年,美国法院在审理Singer Manufacturing CO. v. June Manufacturing Co. 案时发现,由于社会公众开始用" SINGER" 称呼所有缝纫机," SINGER" 这一商标已经丧失显著性。尽管如此,公司还是在其所有产品上使用" SINGER" 这一标志,经过大约半个世纪后,该标志重新获得显著性,公司于是再次拥有了" SINGER" 这一商标的专有权。究其原因,乃是由于经过相关企业的长期使用和广告宣传,在消费大众心目中,这一标志又开始发挥标示产品出处的功能。这种商标重新获得显著性的案例虽然并不多见,但其所体现的原则,即商标权最终取决于消费者和市场的认识,却对所有关涉显著性的案件都具有决定性的意义。[2] (P178)
四、商标显著性的生成机理
“从现代语言学的视角来看,任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’,词语的意义只能是社会交往的产物。”[23] 商标作为一种商品语言,也是如此。在一个语言系统中,语言和其所表达的意义之间的对应关系是人为的、约定俗成的,即“语言符号是任意的。”[24] (P102)“事实上,一个社会所接受的任何表达手段,原则上都是以集体习惯,或者同样可以说,以约定俗成为基础的。”[24] (P103-104)因此,没有天生的商标,即使是独具匠心者设计出的商标在注册之初也不具备商标的意义,任何标志要想在市场上实际发挥标示与区分的作用,都必须经历一个意义生成即获得显著性的过程。
(一)各种商标的显著性生成机制
根据传统的获得显著性规则,描述性标志可以获得“第二含义”,当该标志对公众而言,其主要意义就是标示产品出处时,则这一主要意义就构成该标志的“第二含义”。所谓第二含义就是某一标志对于相关公众而言作为商标的含义。从这个意义上讲,不仅描述性标志必须获得第二含义,才能受到
商标法的保护,而且臆造商标、随意商标和暗示商标也只有被市场赋予了这种作为商标的含义,才成为真正的商标。也就是说,这些具备固有显著性的商标在注册或使用之初,只能算是潜在的商标。
以固有显著性最强的臆造商标为例,比如柯达(KODAK),虽然这类标志不具有字典含义,可以直接作为商标使用或注册,但在其使用之初,对公众而言,它宛如一张无字的白纸,没有任何意义,当然也不具备作为商标的含义,只有经过一段时间的正确使用或广告宣传,它才可能被市场认可,最终获得其作为商标必须具备的含义,这一含义与那些不具备固有显著性的商标所获得的“第二含义”并无二致。区别只在于,描述性标志本来就具备第一含义,第二含义是在第一含义之外由市场赋予的新含义,而且这一新含义对社会公众而言,已经成为该标志的首要含义,其本来具备的第一含义则已退隐到幕后。
描述性标志第二含义的产生并最终超越其第一含义并非一蹴而就,而是要经过一个渐进的过程,这一过程何时完成,完全取决于市场。相比之下,臆造商标的优越性则在于,其只需要产生“第二”含义就够了,由于其并不具备第一含义,这一“第二”含义就无须也无从超越本就不存在的第一含义,事实上,臆造商标的“第二”含义就是它的第一含义,甚至是唯一的含义,但从该含义的本质是被消费者视为商标的角度而言,它与描述性标志的第二含义是一致的。
随意商标和暗示商标则界于臆造商标和描述性标志之间,随意和暗示商标与臆造商标的区别在于,它们具备本来的含义,而与描述性商标的区别则是,其本来含义或者第一含义与其所标示的商标之间没有关联或者关联性很弱。因此,随意商标和暗示商标要想成为真正的商标,也必须经历一个被市场认可的过程,也就是说,必须产生其作为商标的第二含义,只不过由于其第一含义与商品之间无关联或关联很弱,第一含义对第二含义的干扰较小。
商标显著性的获得就好比照片显影,从无到有,由淡到浓。对于臆造商标,所用的相纸是纯白色的新相纸,显影过程一目了然,最后得到的是没有其他图像干扰的清晰的照片,也就是说,在这张照片上,我们只能看到其作为商标的含义或者图景;对于描述性标志而言,所用的就不是这种纯粹的相纸,而是已有图像的相纸,描述性标志要想成为商标,不但要完成显影的过程,而且,这一新出现的影像还必须盖过相纸上固有的图片,即使其最终成为商标,其原有的图片也依然存在,最终得到的其作为商标的图片就不如臆造商标清晰;对于随意和暗示商标来说,显影过程中所用相纸也同样是具备固有图像或色彩的,只不过固有图像、色彩对新显影出来的图像干扰不如描述性标志大。因此,从最终相片的清晰度来看,一般来说,臆造商标最高,而随意商标、暗示商标和描述性商标则依次降低,用
商标法的术语来说,就是商标的强度逐渐降低。但如果描述性商标后天获得的显著性很强,其最终的实际强度也可以超过暗示商标、随意商标,甚至臆造商标。例如Coca-Cola(可口可乐)、Microsoft(微软)、General Electric(通用电气)和McDonald, s(麦当劳)都属于描述性标志,但由于获得了很强的第二含义而成为驰名商标,名列2003年世界十大品牌之列。[15] (P5)