1. 臆造商标。臆造商标,又称无含义商标,是由杜撰的文字、词汇构成的无特定含义的商标。如美国的“Kodak” 、“Xerox”和我国的“Haier” 。这类词汇从未在字典上出现过,不含有任何确定的语义学内容。按照付瑞德法官的解释,“所谓臆造是指,人们发明这些字、词的唯一目的就是将其作为商标来使用”。[16] 该类词汇与其标示对象不存在任何联系,其他经营者除非出于恶意不会使用,唯一性和独特性使其成为商标垄断权的理想标记。[12] (P231)
2. 随意商标。随意商标由常用词构成,但与商品或服务没有明显联系。随意商标属于现成的、具有字典含义的词汇,但与商品内在属性无直接关联。就其通常意义而言,人们很难合理地认为这些标志是对其标示对象的某种描述,因而也具备固有显著性,但此类商标的显著性程度低于臆造商标。例如“苹果”商标(牛仔裤、电脑)。
3. 暗示商标。暗示商标由常用词构成,它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。例如:饮料商标“健力宝”、自行车商标“野马”等。暗示性商标也具备固有显著性。
4. 描述性词汇与通用名称。描述性词汇是对标示对象质量或特征的直接描述,如“美味可口”之于食品,“妩媚动人”之于化妆品等。描述性词汇只有被证明获得了“第二含义”才可以注册为商标。产品的通用名称一般属于同业竞争者共有,既不具备固有显著性,也不适用获得显著性规则,这是由于如果产品通用名称由某一企业专有为商标,对其他竞争者明显不公,也不利于消费者认牌购物。臆造商标、随意商标、暗示商标都具备固有显著性,但程度逐渐降低。应该注意的是,除了臆造商标之外,判断某一商标是否具有显著性以及显著性的强弱必须结合其所标示的商品,而不能抽象地认定。如“苹果”一词使用在牛仔裤、电脑等商品上属于随意商标,而对于苹果和以苹果为原料制作的商品而言则不具备显著性。
必须指出的是,以上分类并不存在明显的此疆彼界,“这些类别就像音域中的音调一样,在边缘区域模糊并融会在一起。这些标签更多地是指导性的而非定义性的,更多地是一种指南而非鸽笼式的分类架。”[17] (P284)其中,暗示性与描述性的区别关系到某一标志是否具备固有显著性,显得尤为重要,通常认为,对于暗示性标志,人们必须通过“想象、推理和思考才能将其与产品的性质联系起来”,[18] 描述性词汇则是对产品性质或特点的直接描述。但在实践中,将某个词归入“描述性”一类还是“暗示性”之中往往基于直觉,而非可以言传的逻辑分析的结果。[19]
(二)固有显著性的含义
具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所贴附产品的描述或装饰,消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。[1] 根据统编教材,“固有显著性是指某一标志本身就具备
商标法所要求的显著性。”[12] (P231)而实际上,这类标志在作为商标注册或者使用之初,也不可能立即被消费者认同为商标。商标的显著性,也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲,商标的显著性只可能是获得显著性,而无所谓固有显著性。
同时,必须注意到,固有显著性只是从否定或者消极方面描述了某一标志与其标示对象之间的关系,而从逻辑上讲,下定义不能采取否定的方式,商标法律和理论对“固有显著性”的界定根本就不能归入定义之列。事实上,某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱,并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件,甚至连必要条件也不是,因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以作为商标。联系到本文第一节对显著性的定义,显著性是指商标的标示产品来源并区别于他人产品的属性,所谓“固有显著性”并非真正意义上的显著性,毋宁说,固有显著性是商标获得显著性的有利条件。没有天生的商标,商标只能是市场作用和选择的结果,自然也就不可能存在天生具备标示与区别含义的词汇或者其他标志。
尽管如此,各国商标法都规定,具备固有显著性的标志可以直接注册为商标或者成为商标专用权的对象,原因何在呢?在笔者看来,具备“固有显著性”的标志可以直接注册为商标的理由有四:其一,它虽然不能让消费者立即、当然认定为商标,但至少不会产生误导或起其他消极作用,这就具备了让市场主体通过使用或宣传使该标志获得市场和消费者认同的基本条件;其二,这类标志与商品的名称、性质、原料、产地等没有实质性联系,不会抢占本应由同类商品生产者共有的符号资源;其三,根据以往市场经验,这类标志很快就能发挥标示与区别作用,即“获得”显著性;其四,如果要求具备所谓“固有”显著性的商标注册申请人证明获得“第二含义”,会引发很高的制度运行成本,不符合经济效率原则。对此,本文第四节还有详论。