国际公约中，TRIPs协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。
考察我国《
商标法》，也是如此，其中第
8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。
(三)显著性的学理界定
从学理上进一步分析各国商标法和TRIPs协议的商标定义，不难发现它们都属于功能式，其所关注的焦点并非商标是什么，而是它能起什么作用，也就是说，商标标记可以是任何能够被感知的物理现象②，只要它能够起到标示与区别的作用。用美国法院的话说，“世界上任何事物都可以作为商标”，商标事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”，使某一标志有资格获得商标保护的是“其所具有的区分商品出处的能力，而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成”。[11]
那么，符合什么条件的标记才能起标示与区别的作用呢？答案很简单，即具备显著性。如果进一步追问，什么是显著性呢？根据上文的分析，答案也是一目了然：显著性就是商标能够标示与区别的特征。这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环：“商标”与“显著性”这两个概念互为定义与被定义项。换句话说，“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述，这就更加凸显了显著性研究在商标理论中的重要地位。
我国学者对显著性研究一度并未给予足够重视，权威教授在论及商标权客体时写道，法律对商标“一般只要求‘识别性’就行了”。[9] (P196)不难看出，所谓“识别性”就是“显著性”，但教授没有对识别性作进一步解释，似乎这是一个不言自明的问题。其他著作大都将显著性界定为“商标的区别能力”。[12] (P229)[13] (P234)[14] (P70)台湾学者曾陈教授则认为，“商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”，[5] (P131)不难理解，这一定义也是建立在商标立法定义和商标功能的基础上，其实质就是“表彰”与“甄别”属性。而根据大陆新版《
商标法》统编教材，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”。[15] (P56)这一定义语言表述上较为繁琐，其核心内容可概括为，显著性乃是商标表明产品出处的属性。
综上，笔者尝试将显著性界定为“商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面。
二、商标“五分法”与固有显著性的含义
传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并进一步将具备固有显著性的商标划分为臆造商标、随意商标和暗示商标。而实际上，固有显著性并非真正意义上的显著性，对商标强度和保护范围起决定作用的是获得显著性。本节研究商标“五分法”，探讨固有显著性的真实含义，并为后续的获得显著性研究作铺垫。
(一)商标“五分法”
1976年，美国傅瑞德法官提出了迄今仍被视为权威的商标分类：“按照宜于获得商标保护的适格程度，各种标志可以分为四种类型：(1)通用名称(Generic Marks)、(2)描述性词汇(Descriptive marks)、(3)暗示性词汇(Suggestive Mark)和(4)随意(Arbitrary Mark)或者臆造词汇(Coined or Fanciful Marks)。”[16] 实质上，其划分标准就是商标与其所标示对象之间的关联程度，关联程度越高，商标的固有显著性越低，反之则越高。人们在援引上述分类的过程中，逐渐将随意词汇与臆造词汇分离开来，这样，四分法最终演变成五分法。
