我国《
商标法》第
9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinct character”或“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。我国台湾地区1993年修订前之“
商标法”第
4条规定：“商标……应特别显著。”其中，“特别显著”属于对“distinctive and particular”的直译。我国台湾地区现行“
商标法”则未采纳“显著性”一词，其第
5条第2款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”这一条款其实就是台湾地区“
商标法”有关显著性的规定。尽管如此，台湾地区“
商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾地区“立法机构”对“显著性”一词准确表达
商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上，台湾地区著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时称“显著性”为“识别性”。[5] (P112-133)
但在笔者看来，问题并不出在翻译或用词本身，单从字面上看，显著性固然差强人意，识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上，即使是在英语世界，学者们论及显著性时也往往不断变换语词，美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性(uniqueness)应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性(uniqueness and singularity)。”[6] 而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性(typicality)”、[7] “区别”(differentiation)等词来指称“显著性”。[8] 可以说，“显著特征(distinct character)”、“显著与特别(distinctive and particular)”、“独特性(uniqueness)”、“独特性(uniqueness and singularity)”、“典型性(typicality)”、“区分(differentiation)”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代
商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。鉴于“显著性”一词经过长期使用已被理论与实务界广泛接受，应该予以沿用，同时也可以如英美学者一样，辅之以“识别性”、“差别性”、“独特性”等词语，分担或者补充“显著性”的意义。
(二)显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在
商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。[5] (P26)“各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……”[9] (P196—197)更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。”[10] (P11)也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。
根据美国《兰哈姆法》第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合①。有关服务商标的定义除标示对象为服务外，其余部分则完全相同。该法有关主簿注册的部分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非……”其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属于对“显著性”的说明。也就是说，一个商标要想受到法律保护，就必须具备显著性，即能够“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”或者“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”。英国1994年
商标法的商标定义同样具有上述特点，该法第
1条就规定：“本法所称‘商标’是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的特性，也就是显著性。其他国家和地区
商标法对商标的定义也莫不体现上述规律。
