值得一提的是,继翁岳生主编的《行政法》(中国法制出版社2002年)之后,台湾学者吴庚《行政法之理论与实用》(增订8版)也于2005年在中国大陆出版。这些著作的出版,不但有助于对台湾地区行政法的了解,也有助于行政法学的比较和借鉴。
总体而言,对外国行政法的译介还存在几个明显的薄弱环节。类型上,对外国行政法的翻译多为教科书型的著作,而专题性的论著依然寥寥。在国别上,基本限于英美法德日五国,因而存在明显的盲区。例如,对俄罗斯等前社会主义国家在转型时期的行政法,仍然缺乏了解。在时效上,与国外的最新发展存在明显的“时间差”。例如,王名扬的《法国行政法》缺少可以替代的理想著作,以致他的著作出版近20年后还是常引之书。在比较行政法研究上,中国当代法学无可置疑地存在着一个“王名扬时代”。他的著作仍然保持那么高的引用频率,说明我们至今还没有走出“王名扬时代”。
行政法学一般理论
在行政法学基础理论方面,一些学者继续在比较宏大的背景下对中国行政法的功能和制度设计进行思考,并致力于探讨行政法的转型。[15]这些研究为我们勾勒了一幅中国行政法的理想图景。[16]在公共治理模式转变的旗帜下,北京大学罗豪才等学者提出了公法领域的“软法”现象,主张加强对软法的研究。[17]软法的研究者对软法的描述和定义不尽相同,但大体上可以看出作者试图概括的现象:由国家机构或者非国家机构制定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执法力的行为规范。[18]软法概念的引入和软法手段的提倡,将鼓励多角度、多学科的研究,有助于拓展法学研究的视野;它也有助于尊重社会行动者的主体精神,推动政府治理方式的变革。它的提出对传统上以“硬法”为中心的行政法研究范畴和框架,构成一个巨大的冲击。就现有的软法研究来说,似乎还要阐明,未来的行政法学如何在兼容并包的精神下重构其范畴和体系?我们所希望的行政法治如何在“软硬兼施”中得以实现?
公共利益是行政法的一个核心问题,也是一个永久难题。随着2004年
宪法的修正,“公共利益”(特别是土地征收条款中的“公共利益”)问题得到热烈而深入的讨论。其中部分文章收录在《修宪之后的中国行政法:中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》中。大体上,相关讨论沿着两个方向进行:一是实体的进路,即探究什么是公共利益;二是程序的进路,即应当由谁来界定公共利益。在第一个进路上,有学者辨析了公共利益与国家利益、社会利益等概念的关系[19],有学者讨论了认定公共利益的原则或者标准[20],也有学者讨论了认定公共利益的方法。刘连泰建议采取一个反向解释(什么不是公共利益),把政府自身利益、商业利益和特定集团的利益都“逐出公共利益的范围”。[21]张千帆根据社会功利主义原则,将“公共利益”理解为成本-效益分析的结果,并奉之为行政法的基本目标,而行政法上的“平衡”就是社会净效益的最大化状态。[22]在第二个进路上,即认定公共利益的主体和程序问题。多位学者认为法律应当对土地征收中涉及的公共利益问题作出明确的界定[23],也有人提出司法审查应当发挥作用。张千帆根据美国的经验,认为土地征收中公共利益保障主要通过立法进行,我国各级人大应当发挥“公益机器”的作用。[24]还有学者认识到公共利益认定的困难,转而探讨公共利益的决策机制,强调信息公开、公共参与等程序制约。[25]
约自2000年以来,行政法原则成为行政法学研究的一个热门。大量的硕士论文也是以此为主题展开。2005年出版了周佑勇的《行政法基本原则研究》和胡建淼主编的《论公法原则》,它们基本上代表了行政法原则研究的最新成就。这些讨论以及国务院2004年公布的《全面推进依法行政实施纲要》提出的依法行政的基本原则和基本要求,加深了学界对行政法原则的了解,也增加了学界对于行政法原则在行政法中的地位的共识。就目前而言,行政行为除了遵循制定法的规定,还应当遵循行政法的一般原则,在学界似乎不存在异议,但在法律实践中还有较大障碍。结合实际案例进行评价和讨论,尤其是行政法原则的具体应用,似乎是逐步统一认识的一个可取路径。
对行政行为的研究被誉为中国行政法研究皇冠上的一颗明珠。从1992年应松年主编的《行政行为法》出版以来,它一直是行政法学界理论研究的重点;事实上,也是行政立法的重点。最近两年研究有所深入。叶必丰提出对行政行为进行“正本清源”,即将行政行为界定为行政权作用,认为不必过多批评抽象行政行为和具体行政行为的划分。[26]赵冀韬则以德国法为考察对象,讨论了负担行为与处分行为的区分。[27]关于无效行政行为的问题,在前几年学界众多研究的基础上,金伟峰的《无效行政行为研究》一书对我国无效行政行为制度的现状、问题与建构作了系统的阐述。沈岿在一篇文章中讨论了行政行为公定力与妨害公务的关系,并指出目前的研究过于倚重理论移植、过于偏重原理叙述,主张公定力理论研究在兼顾技术规范诠释的同时进行重新构造。[28]对于这类抽象的、甚至思辨的行政法学理论问题,如果不满足于纯粹原理的阐述,如何寻找一个好的讨论路径仍然需要探索。
行政行为特别是行政裁量行为的合法性问题一直是一个困扰学界的话题。余凌云的《行政自由裁量论》,以英国法为主要知识背景讨论了行政裁量的合法性评价标准。[29]王天华则介绍了大陆法系国家自20世纪中期以来,“裁量一元论”(即否认不受法律拘束的自由裁量的观点)逐渐抬头并取代裁量二元论的趋势。作者指出,行政裁量观念的变化既得益于“裁量滥用”法理的展开,更是法治国家理念质变的结果。[30]另有两篇文章讨论了裁量基准的问题。[31]还有多篇文章论及“特别权力关系”理论。[32]论者比较一致的看法是:我国并不存在“特别权力关系”理论(虽然存在着事实上的“特别权力关系”),也不应当把已经没落的“特别权力关系”理论作为法治建设的一个基础。