马老一是从经济分析法学分化出来的学者,他对波斯纳的经济分析方法也提出了批评。马老一称传统法律方法为“法的实践中的神话”,而波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。波斯纳的经济分析法学基本上保留了传统的法律方法模型。惟一有所变化的是,经济分析法学宣称,无论人们是否意识到,法实际上是由经济学指导的。正如波斯纳所言,在传统的普通法裁判中,即使法官没有明确使用经济学语言表达,但经济推理是一直起作用的。因而在波斯纳那里,法律科学变成了经济学科学,正确的法律答案与正确的经济决定是同义的。在经济分析过程中,法学和经济学这两门独立科学好像两面互相映照的镜子,在这种隐喻的表示中,人们发现法学反映经济学,同时经济学又反映法学。对波斯纳而言,这至少意味着普通法基本上是一部经济效率的史话,即按照经济学术语讲,普通法是有效率的。同样波斯纳主张法律也应当寻求效率,即正确的法律应当是有效率的法律。由此可见,经济分析法学寻求将传统法律主张的各个部分“译成”或转换成经济学语言,把经济学手段运用到法律场合,以便寻求一个真正“科学”的法律答案。经济分析法学以植根于个人、社会和国家关系的特定意识形态中的新古典经济学为基础不足为奇,这种法的进展和新古典经济学的进展反映着相似的价值和观念,因为两者肩并肩地从封建社会走到重商主义社会再走到资本主义社会。在这种历史进程中,两者所赞同的阶级利益是一致的。值得注意的是,经济分析方法借口“科学性”来延续并推进关于权力、资源分配的传统规则的神话越来越暴露出来,这自然招致来自许多方面的批评。
马老一认为,波斯纳是保守主义在经济分析法学领域最重要的代表,而保守主义方法有两个突出的弊端。一是反道德性,即便保守主义也有自己的道德观,认为道德是保护市场模型和倡导有效率的结果;其二是不确定性,这种方面表面看似乎是科学和客观的,但却倾向于特殊的政治或意识形态。有一个简单的例子能够说明波斯纳的财富最大化原则可以轻易地操纵事先安排的结果。假设用波斯纳的理论来分析卖淫的合法化问题。一方面,它可以主张卖淫是合法的。因为卖淫代表了两个成年人的自愿交易,不仅符合卡尔多—希克斯定理和财富最大化原则,而且也是帕雷托最优状态的结果,双方当事人在交易中均“得利”;另一方面它可能会禁止卖淫,因为考虑到卖淫的存在会对家庭和睦与稳定、街道治安等产生负面影响,这将从经济或收益中抵消卖淫所带来的价值。可见,财富最大化原则可以通过增加或减少变量的分量,对相同的问题得出相反的结论。因而,姑且不论其科学假设,这种经济分析方法是保守主义意识形态在此领域的反映,而非数学推理的科学。
我们没有必要将德沃金、马老一或其他人的批评情绪带入自己的判断。我们应当既不极端,也决不无原则地去调和这些立场。一种强有力但显得极端的主张是,用经济概念干脆替换诸如正义、权利、过失等传统的法律概念可将法律转变成经济学。根据这一主张,替换之后就可把法律语言作为多余的累赘丢掉。波斯纳就曾提出:公平概念纯粹是个人偏好的表达——在法律上应用更实在的效率概念加以替换。比较温和但显得中肯的观点认为,可以用经济概念解释大多数法律,但不可剔除和取代法律概念。法律解释从多种因素中寻求统一的结构,以揭示其目的和后果并找出法律法规和实际做法的依据。如果这种解释是成功的,那么这将揭开隐藏在法律逻辑背后的一个在经济学上尚未教授过的内容。美国法学家艾克曼(B. A. Ackerman) 认为,以帕雷托效率原理来解释、评论和改革法律制度这条思想路线,提供了一个分析结构,使我们能够对由于采用了一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益规模和分配进行理智的评价。这种分析是特别重要的,因为它常常揭示出,法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标(至少在表面上) 大不相同。所以,只要不把经济学作为惟一的评价原则而误用,而是理智运用它,就能使学生揭开修辞学帷幕,抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。[14](P15) 经济分析法学在它的成长初期主要地是由经济学家开创的,显然,它至少在现阶段也显得先天不足。经济学家常常贬低传统的法律方法,其重点集中在正义思想的“模糊”以及缺乏正规的不会干扰法律研究的完美的数学模式。经济学家被自然科学的模型所迷惑,趋于把经历了数千年争论磨炼的伦理学理论看得无关紧要。经济学家对其他传统的蔑视常常导致语言笨拙和论点浅薄。因此,对经济分析法学的研究者来说,重要的是要使经济学接触到法哲学,将解释理性行为的分析方法和激发合理行为的情感结合起来。
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