法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在。波斯纳正是将科斯定理运用于他的法律市场假设中,从而构架其集大成式的法律经济分析大厦的。波斯纳如此随心所欲地将法律假设为市场,毫无疑问是他发现了法律市场和经济市场的惊人的相似之处。这些相似之处足以表明基于法律市场假设的经济分析的可行性。如同经济市场一样,法律市场利用与机会成本相等的价格引导人们追求收益最大化。在法律市场中,法律程序的实行和管理也依靠受经济上的自利和成本- 收益比较所推动的个人,而不是利他主义者或官员。是否参与诉讼,如何参与诉讼,都是由当事人和他的律师决定的。法律市场也是竞争的,也存在“看不见的手”,左右着法律市场主体的活动。法律市场和经济市场一样具有相应的游戏规则。正因为法律市场具有我们通常意义上的经济市场所具有的特点,所以,法律市场的假设就找到了依据。依据法律市场假设,相应的法律的经济分析得以展开。法律市场和经济市场之间的主要区别在于,经济市场比法律市场更精确。
波斯纳的基本观点是,当零交易成本和合作行为具备时,法律就没有任何必要以任何特殊的方式分配财产权利,市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时,法律应当通过重现或复制市场促进效率的实现。波斯纳所说的重现市场,是指有关的法律机关把财产分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。从理论上而言,凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。法律是理性的,法官、律师理应合理行事,不合理的做法应受到批评,普通公民一般也以理性的方式对待法律规则或制度。经济学的概念和模型对解释法律和立法制度、司法是有用的。
基于人是一个理性最大化者的基本假设,可推出三项基本经济学原理:(1) 需求规律;(2) 消费者效用(幸福、欢乐、满足) 最大化的假设;(3) 自愿的市场交换总会使资源得到最有效率的使用。[4](P3-13) 波斯纳围绕着这一条核心假设和三项基本原理对各种法律现象进行了广泛的、卓有成效的分析。这些分析最终可以简化为两个主要的命题:经济思考总是在司法裁定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。[4](中文版作者序言) 波斯纳的研究是在这样一种意义上运用经济学的,将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择,换句话说,也就是以最小可能的资源花费来达到预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。
我们习惯于把法律规则想像成一种使社会达到正义和公平目标的手段,大多数法学家仅把法律的作用看成提供正义并不言过其实。传统法律逻辑分析是有局限的。传统逻辑分析在平等价值的指导下来实现社会和法律上的平等。自近代以来,平等价值成为社会正义和法律正义的核心和主要内容。但是,现代社会由于生产力和经济的发展,市场优势地位和垄断现象逐渐增多,这就威胁到了平等的基础:自由选择和自由竞争。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生了分裂,产生了法律体系的价值紊乱。因此,就需要有一种新的价值来取代,那就是效率。效率成为法律价值的组成部分,成为法律分析和解释的目的或意图,而效率的解释依赖于经济分析。正是在这个基础上,法律的经济分析在法律分析中的作用不可低估。传统逻辑分析与经济分析两种方法不是简单对立的起来,两者在法律方法中是相辅相成、相互补充的。
|