另外,要努力探索民主立法的新形式,这才是当前我国实行实质法治主义的现实途径。实行实质法治主义,并不是要彻底否定形式主义法治下实证法的工具价值,而单纯援引源自自然法的民主、人权、正义等内涵不明确、内容空泛的政治理念。实证法依然是实行实质法治主义不可替代的重要工具,只不过此时的实证法已是立法者以由
宪法理念和其它正义观以及理性原则等浓缩而成的少量高层次法价值为标准判断后的合理存在。对于达到良法之治而实现实质法治如何现实操作这个问题,西方两大法系的学者普遍认为,现代法治国应从制定法律的源头着手,民主与法治国是相互拥有的唇齿关系,民主立法显然才是唯一答案。那么何谓民主立法呢?笔者以为就是要开门立法,保障让所有与欲立之法有利害关系的人和组织均能全面参与立法过程,充分发表意见,公开公平地进行搏弈。其间,立法工作者所要做的只是保持程序的公正和维护秩序的良好,并忠实地记录和客观地反映搏弈的结果,而绝不是充当裁判员的角色。不难理解,立法的过程就是社会规则的创制过程,其实质就是适用于一定范围内社会契约的订立过程,无疑也具有相对性的特征。特别是法理上不经相关第三人同意不得为其设定不利益的基本原则,要求所有利害关系人都能参加立法过程申明主张,并明确自己的权利界限。否则,所立之法不仅有违道德而且有悖法理,显然不具有合乎正义之“良法”特征。“良法”之不得,又何谈良法之治而实现实质法治呢?因此,“良法”是实质法治的根本前提,而“良法”产生则完全有赖于立法的民主化。具体而言,就是立法必须始终坚持走群众路线,广泛听取意见尤其要重视基层群众的意见。当前立法工作中,在坚持原有的立法征求意见制度、信息公开制度、专家咨询论证制度、立法工作者与实际工作者以及专家学者三结合制度、听取和采纳意见情况说明制度等好的经验和做法之同时,要努力探索扩大立法民主化的新形式,切实改进人大的立法工作方法,积极扩大立法的公众参与度,这才是当务之急。至于将立法项目完成情况单纯视为人大立法工作任务而纳入目标责任制考核,以及片面强调立法成本而忽略立法前或后的社会综合成本等做法是颇荒谬的,客观上使“良法”诞生变得艰难。
最后,立法要密切关注法律的时间维度和利益的均衡问题。正如有学者指出,“法治不仅是一个逻辑化结构的社会关系,时间是法治的内生变量”。法治的内涵并非一成不变,法治亦呈现为不同的层次性与阶段性。众所周知,法治之“法”,无论是反映一定现实社会关系的实证法,还是正义和理性化身的自然法,都必然伴随着时间的推移、社会的发展和人对正义等基本理念认识的深化而变化或应当有所变化。尽管实证法与自然法的变化并不同步且更不可能协调一致,但时间维度的改变是它们变化或应当变化的共同肇因,这是无疑的。正因为此时的“良法”彼时可能变成“恶法”,于是才有立法重要内容之一的法律修改的制度设置,由立法者依照社会需要且条件成熟的标准与时俱进地予以修订,使彼时是良法而此时已是恶法的实证法得以成为新的良法。如此螺旋式递进,成为人类社会进步的法律阶梯。可见,随着时间之消长,法律之良恶会发生嬗变,需要立法者及时予以关注。除此之外,在当前我国人大立法的民主化程度不够高,人大代表之代表性较为欠缺,因立法模式上政府及其部门主动而人大多居被动导致立法的部门利益化趋势依然不减等现实条件下,立法虽需充分反映客观规律和最广大人民群众的根本利益,但立法者更需格外注意不同主体间的利益均衡问题,尤其在所谓公共利益和个人利益的处理上。因为维护最大多数人的最大利益决不意味着能漠视少数人的合法权益。相反地,应更加注重保护少数人特别是社会中被边缘化的弱势群体的合法利益,防止多数人打着“公共利益”旗号企图“合法地”剥夺少数人合法权益,变法治为多数人的“暴政”。地方人大在创制性立法时,尤其需防范自身被同级政府及其所属部门所“共谋”,为政府滥权提供法律依据,从而冒用法治之名行滥权之实。更何况,就立法层面上而言“个人利益”是抽象的,从某种意义上讲现实生活中的每个人都有成为该特定人的可能,因此它实际上指的仍是不特定多数社会成员的集合利益,即公共利益。因此,立法者更有必要从
宪法层面予以考量,识别和否决那些假“公共利益”之名为己设权谋利的不良动议。