实体法与程序法的划分是现代法律体系的基本划分。但是由于权利的运作和实现机制不可避免涉及到与请求权与诉权相关的问题。在民法典编纂中,如何在权利规范、请求权规范以及诉权规范中进行清晰的界定并不容易。中国的学者注意到意大利民法典设立一个部分,专门地规定权利的保护问题,甚至还专门规定证据制度。这样的结构上的处理怎么解释呢?
回答:
为了回答这一问题需要进行几个规范性的划分,而这些划分现在在欧洲也是混乱不堪。
对于权利,需要界定为是由法律体制所赋予给其享有者的一种有利的法律地位。
对于请求权,需要界定为是权利的享有者向另外的一个特定的社会成员要求作出一定的行为(或停止一定的行为或返还物品之类等等),请求权的基础在于权利的内容中。
对于诉讼,需要界定为是对于未获得满足的请求权,导入诉讼,以便从国家方面来获得针对相对方的实现请求权的措施。
从这个角度看,对于权利以及提出请求权的法律规范属于实体规范,而关于诉讼的进行的规范是程序性的规范。
程序法的目的只是限于诉讼的进行,与请求权并没有关系。
举个简单的例子来说,关于时效的规范。合同之诉已经过了诉讼时效之后,就不得再将从合同中产生的权利为基础的请求权引入到诉讼中。但是,请求权却总是可以针对相对方提出的,因此如果获得了一个对已经过时效的债的自愿的履行,还可以具有保持清偿的效力,也即来自自然债务的履行。在这样的情况下,我觉得有关的区分是如何起作用的,就很明显了:权利(债权人的来自合同的权利),为了满足债权;请求权来自债权,诉讼则是被引入了程序机制的请求权,而请求权在民事诉讼之外也可以存在并且具有自己的机制。
人们通常设想,请求权应该是在不需要诉诸于诉讼的情况下得到满足,而诉讼只是很有限的满足请求权的特征情形。
因此毫无疑问关于诉讼的规范属于程序规范。而由于请求权在诉讼之外仍然存在,关于它们是否可以引入诉讼的规范(比如时效)本身并不是程序规范,程序规范只是当请求权被引入到诉讼中的时候适用的规范。
更一般地来讲,如果说有关诉讼的规范是程序规范,有关请求权的规范则不是程序规范。
时效正是关于请求权的规范,它规范是否可以引入诉讼,在可以引入诉讼的期间内,它对应于一个法定的债,过了期限之后,成为一个自然性质的请求权,对应于一个自然债。
但是,关于举证责任的规定也是关于请求权的规范,因为它给予请求权在诉讼外的关系中以一种可以确认的形式。在这里,我不是非常严密地使用了程序法上的术语来描述了一个非常复杂的现象。如果说有关的债权只是在由于过错导致的损害发生的时候才产生,那么对于过错的存在的证明,应该是请求损害赔偿的基础,它应该早于请求权,与是否进行诉讼并没有关系。相反,如果说这种权利的产生不需要借助于证明过失的存在,那么这一就是对侵害事实的存在的证明与请求权联系在一起,它与该请求权在后来是否被引入了诉讼无关。
总的来说,不是那些关于举证责任的规则属于程序规则,而是那些关于证据的可接受性以及在法官面前对证据进行的审查的规范才是程序规范。
从这个角度看,意大利民法典中关于权利的保护的部分就其内容而言是正确的,因为这里涉及的绝大多数内容是关于请求权的规范,而不是关于引入了诉讼之后的程序规范,相反,应该说,把这些内容规定在
民事诉讼法之外,恰恰表明私人之间的关系应该尽可能地在诉讼之外来进行处理,尽可能地让请求得到自动的履行,或者通过和解来解决,这恰恰就意味着当事人相互来调整自己的请求,以避免诉诸于司法机制。
只是意大利民法典的第六编的标题有点模糊,因为它说的是对于权利的“保护”。但是,它首先指的不是诉讼保护,而是由法律规范所调整的私人的自我保护。
事实上,虽然西方人喜欢声称他们的文化建立在诉讼的基础上,而其他的文化,比如东方文化却避免诉诸于法官,实际上,对于西方法,诉诸于司法也表现为最后的不得已的途径。
把这一问题用术语来加以表述,我觉得这里有必要强调一些基础性的定义,这些定义由一些著名的德国潘得克吞学派的学者,特别是温德夏伊德提出,他把他的整个体系建立在对权利、请求权与诉讼的区分之上,在其中第一个概念是第二个概念的基础,而第二个概念又是第三个概念的基础。
这在另一方面也与普通法国家发生的情况相吻合,在那里,与我们普遍的确信相反,非常严格意义上的程序法并没有得到很充分的发展,它在理论上的重要性与罗马法系国家相比,也小得多。
这样的考察再一次帮助我们理解,西方的话语是多么的做作。只要考虑一下被附加在国家头上的管理私人之间的争议的费用,我们就可以看到中国传统的试图抑制人们诉诸于司法的措施是多么的有效,而19世纪西方法制把法官当作了整个法的场景的核心人物,这是多么的低效,多么的夸大其辞。
其实,普通法也是坚持不懈地抑制人们诉诸于司法,对此只要想想,英国的上议院每年只处理60个左右的案件,而如果有太多的案件要司法处理的话,整个英国司法的复杂的体系就会象“纸老虎”一样坍塌。
作为整个对话的结尾,我想加上以下几句话。它们具有某种一般性的反思的性质,脱离了对话中的具体的议题。
在西方,法的领域中谎言重重,“西方人”向外部表现的样子与他们在内部的真实的面貌非常不同。