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关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心

  回答:
  我完全赞同这样的观点:一个统一的普遍的债的体制,在今天已经没有任何存在的理由。
  统一的债的体系在罗马法上是有意义的,因为在我看来,债的范畴历史性地产生于“奈克逊”(nexum)
  “奈克逊”曾经是一种通过判付(damnatio)程式而产生的一种约束关系。
  这种程式是这样运作的:
  在生前的形式化的交易:名副其实的债务口约
  在遗嘱中,针对负担了遗赠的继承人是“应给付”
  在一些裁判官判决程式中是针对被告的“判决给付”
  在阿奎利亚法中,立法者也是这样来针对那些违反了这一法律的人作出类似的判决。
  这种性质的“判付”直接赋予了行为人在没有得到给付的时候,有提起法定的拘禁之诉的权利。这使得债权人在不需要执法官的最后干预的情况下,监禁债务人,强迫他劳动直到债的消灭,或者债务人的家庭中的人出面来清偿债务。
  可以看到,导致产生这种“债”的“判付”涉及到债的所有的领域:生前的交易、死因行为,裁判官的判处,阿奎利亚法的民事责任。
  随着时间的流逝,“奈克逊”的体制衰落了,需要请求执法官的介入取代私人通过拘禁的方式来强制债务人的权力。但是,从原初的意义上说,罗马时代的债务人的确是“受到约束”,因为他会落入债权人的权力和锁链中。同样是随着时间的流逝,对于债务人的人身的权力被针对债务人的财产的权力所取代,因此“债”成为一种“法律上的约束”,据此强制要求债务人履行。
  从这样的历史发展可以看出两个原则性的东西:
  (1)罗马法的发展是通过历史的积淀而发展的,不是根据一个写好的理性的规划而发展的。在这一点上,它非常类似普通法而与现代罗马法系则不太相同;
  (2)虽然在历史的发展中受到了削弱,但是它的基本思想还是保留了古代的思维方式。
  在民法各个领域(合同、遗嘱、民事责任)中的统一的债的体制,因此是一个古老的判付与“奈克逊”制度的产物。在早期时代,债的统一体制可以由它们的效力得到论证:债务人落入债权人的权力中。罗马人,作为一个具有法律天才的民族,从来就没有能够从这种思维模式中摆脱出来,即使实际的规则不能够再论证这样的债的统一体制的时候,仍然如此。
  欧洲的法典编纂者迷恋罗马时代,坚持编纂出一部能够维持债的统一体制的作品,并且落实在欧洲各民法典中,而实际上这样的体制即使在优士丁尼时代就已经是一种复古主义了。
  可以看出,不管他们声称些什么东西,欧洲的法学家其实比中国人更加崇拜过去(这是可以追溯到类似于中国的汉朝的过去)。诉诸于盖尤斯的法学阶梯,也许对于欧洲的法学家来讲,比中国思想家感觉到的对四书五经的诉求还更加重要。
  从我的论述出发,我认为已经表明,在当今的时代,在民法的各个部分仍然眷恋债的统一性没有任何意义。相反,我确信,侵权行为法相对于合同法具有的自己的独立性。
  对此,我在下一个回答中进一步加以展开。
  提问五:关于民事责任的统一性以及在民法典中设立统一的民事责任体制
  关于民事责任的问题,中国一些法学家认为,法律规范和调整私人社会生活关系的方式是这样的:社会关系——通过法律的调整——法律关系(权利与义务)——在不履行或者违反义务时——法律责任。因此,民事责任是国家为了纠正违法行为的一种措施,是一种对于义务的履行的担保。从这个意义上说,侵权责任不应该与合同处于同一个层次之上,把二者捏合在一起并不合理。相反,应该考虑的是,由于合同责任与侵权责任二者具有较多的共同的属性,应该把它们统一起来,形成一个统一的民事责任体制。
  回答:
  在上面的回答中,我已经试图从历史的角度来否认统一的债的体制的必要性,现在我来论证将合同法与民事责任法加以区分的理由。由于这些理由是从制度功能的角度来谈的,所以并不区分普通法系国家与大陆法系国家。
  合同法的目的是允许所有的双赢的交易,也即实现所有的自愿的交换。说它是双赢的,是因为当事人双方都将从这一交换中获益,因为每一方都想得到另一方所拥有的(比如说,一方想要钱,另外一方想要房子等等)。
  从这个角度看,合同是最有效的资源配置的工具。事实上,当所有的双赢的交易都达成的时候,社会就达到了一种“帕累托最优”状态,在这里任何人的状况都不可能在不违背别人的意志,损害他人的情况下得到改进。合同法的目的因此实际上就是减少分散的交易费用,提供给各方当事人尽可能的条件来了解与交易有关的情况,使得他们自己来实现帕累托最优。
  因此,即使那些保护合同关系中的弱者一方以及消费者一方的规则也只是试图来消除信息不对称状况的规则(生产者对于他们的产品的了解显然比消费者的了解要多),因此也是一种增加帕累托效应的规则。
  从这个角度看,关于合同的不履行以及合同责任的规则就表现为“实现趋于帕累托最优状态”的救济。这些规则试图使非过错一方获得假如合同得到履行的时候他们将所处的状态,而把违约产生的费用(对于预期利益的保护)课加在有过错的一方身上。因此,这些规则试图对由于违约而阻止合同的履行进行一种等效的替换,它们要实现的是一种由于违约而没有得到实现的状态。
  相反,关于民事责任的规则却是保护主体的现状。它们的目的是使得事故的社会成本最小化。这样的目的通常通过确定一个谨慎行为的标准,使得有过错的主体应该赔偿的损失要超过他预先采取防范措施来阻止损害发生的费用。这样,很明显,损害的发生的频率和严重的程度就会减少。


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