实际上,正是类似的公司管理以及会计规则,以及根据法庭——它主要被看成是收债人——的命令进行的保全的程序,成为全球化的稳定的未来所必然要求的因素。
当然,这里还涉及到一种法律模式,也即作为一种立法上受到控制,在司法上基于地方的政治考虑而作出保障的这一传统法律模式的最终瓦解。它也就是法律实证主义的最终的衰落。取代这种模式的,隐隐约约地将是一种被职业化地管理的法的模式,它以标准化了的程式以及蹩脚地模仿美国为基础。实际上就是这种模式消解了法的现代性,它第一次出现在历史中的时候表现为潘得克吞的现代运用,它统治了欧洲的法典编纂之前的法律领域。从这个方面说,实证主义法学范式的崩溃,把法缩减为一些形式性的方案,是一个从来没有过的好事。
提问三:关于民事特别法的现象以及民法典外延的界定
20世纪的民法的发展,从一个角度看,是一个破碎化的过程。在先前的时代,在个人主义和自由主义的哲学之下,民法建立在契约自由和意思自治的基础上,从对于法律主体的抽象的设定出发,而不顾及具体的人在生活中的巨大的实际的差别。但是,在后来的发展中,国家改变了针对市民社会的态度,经常介入市民的私人生活,通过特别法而给予一些特殊的群体以特别的保护。私法上关于人的统一的概念已经在很大的程度上被具体的概念所取代,比如消费者、劳动者、不动产的租赁人等。在这样的情况下,很难以找到一个统一的、抽象的逻辑来统一和整合私法体系。此外,国家通过特别法对私法进行干预,这些特别法具有较多的公法的特征,这也改变了传统的私法的内涵。在这样的情况下,我们依据什么标准把特别法的内容整合到民法典中,同时又把另外的内容排除出民法典之外呢?例如,意大利民法典把
劳动法作为民法典的一部分,这种体系,对于中国的法学家来讲就是难以理解的。
回答:
在意大利,把
劳动法放在民法典中是一个典型的法西斯意识形态的产物,所以它在今天难以理解。
事实上,意大利民法典关于劳动的一编主要的内容是涉及商业公司与企业。法西斯的观念是把整个的关于企业、公司、劳动的内容,在意识形态的幌子下,组织在一起,以此来否认劳动者与企业主之间的阶级斗争的存在。
另外,把劳动从
合同法中分离出来而作为独立的一编还有另外的一个好处:法西斯的合同体制可以仍然维持资产阶级式的
合同法体制。事实上,意大利民法典关于合同部分的规定,仍然维持了法国模式的特征,而由于劳动关系对法西斯体制的运作有重要意义,所以被作出了单独的规定。
这样的一种体制,再次证明了私法法典的弹性。它在二战之后仍然得到维持,这是因为劳动者组织的工会与企业主已经找到了一种便利的法律措施,通过集体合同来规范劳动关系,而这种集体合同在很大的程度上独立于普通的合同体制。这种体制中总是充满政治以及行政干预的痕迹,它们本来应该履行仲裁者的职能,却一阵子支持劳动者,一阵子支持企业主。法西斯意识形态的这种设计后来在上个世纪60年和70年的中左派政府的福利国家干预主义中得到执行,然后也就仍然保留了下来,并没有因为它而碍事。
不过,对意识形态与实践的游戏的观察应该与对欧洲的文化和法律构架的观察联系起来。
事实上,我必须承认,欧洲人、美国人喜欢把他们的实际活动用一些神话般的言辞包装起来,以此强化那些根本不想去实施的意图。因此,根本不需要相信他们的话,只要看他们怎么做就可以了。
作为欧洲自由主义的基点,创设一个统一的法律主体,这就是上面所说的从来没有被法学家实践过的哲学杜撰中的一种。即使左派的马克思主义的法学家也乐得让这个神话存在,因为这可以落得让他们说,形式上的平等掩盖了实质上的不平等。
实际上,正如我上面已经提到的,欧洲19世纪的法典是以双轨制的方式来运作的,一方面是民法,另一方面是商法。因此如果某一个特定的关系涉及到商人,那么就会导致不同的规则、管辖法庭以及诉讼程序。即使在今天,有关劳动的争议处理程序,在许多的西方国家还是与民事诉讼程序大不相同的,在意大利也是如此。因此,在不同的主体间从来就没有任何的法律上的统一,商人可以诉诸于特别的法庭,采用简化的程序(比如在法国),由那些本身就是商人所组成的法庭来进行处理。
这种对商人有利的区分就是欧洲自由主义者的实践。
这样的事实可以同样清楚地说明,关于统一的法律主体的神话的存在,其唯一的作用在于欧洲人自己也喜欢他们自己的谎言,并且试图把这些施加到世界的其他地方,而不能够摘下意识形态的有色眼睛来看看自己。
提问四:关于债的体制的缺陷以及侵权行为法的独立
根据罗马法系的传统理论,债的体制包括了合同、不法行为以及其他导致债的发生的事项。从这一理论出发,通常在民法典中存在一个债法总则,用以规定债的一般问题。但是,在中国,有学者提出,罗马法关于债的统一性的体制已经不具有现实性。
合同法与侵权行为法之间存在很大的不同,把它们处理到一起并没有足够的理由,
合同法与侵权行为法中具有相同因素的地方很少,债法总则对侵权行为法只具有非常有限的价值,所以,应该在中国民法典的编纂中摆脱传统的将侵权行为法作为债法的一部分的传统做法,而将它处理为一个单独的部分。这样做,从法律逻辑体系上看是否具有足够的理由呢?