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关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心

  为我所感受到的是,现在,被卷入到全球化中去的主体对于法律规范的“实体内容”没有多大的兴趣:
  合同是在承诺被发出的时候成立还是到达要约人的住所的时候成立?
  所有权是在合同的合意达成的时候转移还是交付物品的时候转移?等等。
  他们感兴趣的是:关于这些问题存在一个规则,并且这些规则可以由一个庞大的跨国律师事务所在当地的代理人容易地识别。
  同样,与当事人双方对这种性质的规则的兴趣相比,他们更感兴趣的是能够在确定的时间内能够从当地的法院得到命令,并且这个命令可以很容易地执行。
  需要说明的是,这种兴趣不涉及到庞大的业务,或者是标的巨大的合同的缔结。关于这些事务,人们现在已经将其交给一个新的跨国的“交易法”来处理,对它们的管理是通过大型的世界性的律师事务所的律师的私下的仲裁来进行。上面说的兴趣主要涉及到当地法的“日常作业”,也即那些不可避免地要涉及到地方上的小规模的主体的各种各样的小型的法律实践,比如原料供应商、分销商、各种类型的零售商、保险人、运输人等等。人们实际上要求地方法能够管理细节性的东西,而没有它们,一个特定的企业不可能不是磕磕碰碰地开展业务。
  从这个角度看,法庭只履行着一个非常特定并且有限的社会功能,也即“收债人”的功能。因此,对于存在一个独立的司法官阶层的兴趣,与关于价值判断之类的大问题并没有很多的联系。人们需要的是,当地的法官不“过于”屈服于地方性的人际关系,因此不需要花费太多的时间以“非程式化”的方法来“说服”法官做出对地方上的小的诉讼相对方不利的判决。
  总的来说,对整个全球化了的法律体系的考虑主要是为了避免被迫去获得对地方情势和环境(惯例、非正式的习惯、有影响力的主体、非程式化的程序等)的过于具体的知识,而可以借助于对于法律结构的“抽象”的知识来活动,因此,它们应该尽可能地与“西方”相类似(成文的法律渊源,标准的法律文书等等)。法律全球化的机制的实质就是:法律事务应该而且可以被伦敦或纽约的律师事务所根据职业性的操作流程进行处理。
  对这一规范群发挥功能具有重要意义是法庭所命令的保全机制:扣押、支付令、查封财产等。
  在所有这些问题上,当地国家的角色应该表现出可预见性与非任意性。问题不再是所谓的国有化,而是相反,当地国家应该将自己表现得像一个值得信赖的债务人。因为,通常人们会与一些由国家以各种方式设立的企业,或者其背后有国有企业背景的企业进行交易,或者涉及到地方的企业所承担的业务由国家作担保等问题。因此,当地的法律规则也适用于当地的国家,这一点就很重要,这样可以对其财产进行执行,或者从更高的层次来说,当地的国家从来不拒绝承认其所属的企业的合同债务。如果当地的国家没有这样的信用,有关的国际处罚是将当地国家“降等”,而这种处罚大部分由国际银行体系来进行。
  我们已经描述的“规范群”,在某种程度上说,在理念上代表了一个法律已经全球化的世界。在这一世界中,旧的法律文化,比如普通法、大陆法等等,它们之间的差别没有什么意义了,更加重要的是:对于律师的培训在实质上是相同的,这样他们之间可以交流,而地方的律师也知道如何与“他们的”法官交流。
  (5)全球化的意识形态与实践
  与上面的描述——如果这就是法律全球化的图景的话,我觉得这样的描述还是不够充分——相对照,世界上只有很少的国家在实际上被涉及到了。这也就是说,世界上只有很少的法律体系满足这样的条件。在现实中,一些法律体系(其国家对西方的投资者很有吸引力)由于不能达到一些标准,处于萎缩的过程中。印度尼西亚的司法腐败举世闻名,而在俄罗斯没有什么实际有效的法律体系,这也同样出名。这些判断也许可以对大多数的亚洲与非洲的法律体系重复给出。但是,实际上,西方的投资者,与他们的法律意识形态相反,恰恰就是被那些很少与“成文的法律渊源,独立的司法官,有效的保全体制,非任性的国家的角色”相适应的法律体制所吸引。这些投资者将抽象的,可以从西方进行操作的知识替换掉,而倾向于根据他们对当地的具体的知识,以及在当地进行非程式化地行事的可能性来活动。因此事实上,商业的全球化的一个强有力的推动恰恰是通过试图逃避具有确定性的法律体系结构来实现的。这不只是在劳动领域,如同前面说过的,这也发生在商业领域。实际上这就是一种冒险,而之所以敢来冒这样的风险,是因为很多人相信这样的法则:没有什么真正的不可能,只有自己认为的不可能。
  值得从目前的危机中吸取如下的教训:那些具有确定性的法律结构并没有表现出对商业的运作提供激励。回到关于全球化的描述的问题上来,可以说存在一个在高声宣扬与实际操作之间的背反:前者模仿欧洲——西方法的最经典的东西;后者则表现出实际上的逃避法的约束的倾向。
  也许贿赂最终被证明是获得法官的判决的一个最便捷的工具,而由地方的团体非法地提供的保全机制表现得比那些可以从正式的司法机构获得的保全更有效。但是,这一切都是以对于当地的具体知识,一种“地方性知识”为前提的。在一个竞争性的国际市场上,从企业或律师事务所一方的收入来看,这种“地方性知识”表现出很大的可获利的特征。“顾客”总是购买某一个特定的律师事务所在特定的地方体系中能够设法弄到的“关系”,很显然,这种关系越是亲密,就越是非程式化的。
  需要明确的是:我们在前面提到的具有确定性的法律结构是否因此就暴露出,在稳定性的确立上它并没有绝对的必要性呢?事实上,一些法律体系已经或者正在大幅度的衰竭(我主要想到的是俄罗斯与印度尼西亚发生的情况),它们毫无疑问属于那些最不具有法律的确定性,哪怕是很低层次的确定性的法律体系之一。从长久来看,这是非常有害的。在这种无法无天的体制中,西方投资者最终会被吓跑。
  从这个角度看,保证一个相类似的公司管理体制,特别是相类似的、可信赖的会计体制,这对于已经全球化了的经济的最近发展而言,几乎是一个必然要求。


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