实际上,欧洲现代的法典就如同水一样,可以适应多种形式:它们就是在社会与经济之上流淌的河流。
那么为什么一些国家(比如意大利)抛弃了法国的影响而接受德国的影响呢?
德国模式在意大利所享有的尊崇,纯粹是学术性的。罗马法教授们发现德国模式更合胃口,因为在19世纪的时候这种模式仍然是根据古老的罗马法文献来进行阐述的,于是他们开始利用这一模式来表明罗马法在当代的潜力。由于在那个时代,在意大利大学的法律系中,被尊崇的是罗马法教授,所以民法教授也就去赶罗马法教授的时髦,迎合那些模仿德国人的罗马法教授的行话与活动方式。
为了再次证明在两种模式之间进行选择不具有重要的意义,还可以指出的是,在意大利,如同西班牙以及其他罗马法系的国家一样,理论上的潘得克吞体系毫不费力地被附加在仍然是法国模式的法典之上。还可以这样进行推理——虽然它在法国人与德国人看来是谬论:历史地说,这两种模式的混合完全是可以想象的,而这恰恰是由于两种模式并不涉及到对经济与社会而言是至关重要的选择。
特别地,意大利和西班牙的经验表明,包含了一部没有总则的法典的法律体系可以与一种基于总则的理论和判例模式和平共处,而什么都不改变。总则的存在,不仅在经济上表现出绝对的无关紧要,即使在法律上也是如此。意大利法的任何一个操作性的规则都没有因为意大利的法学家引进了基于德国的总则的模式而被改变。法律行为的引进没有改变合同,没有改变遗嘱,没有改变代理行为,也没有改变公司决议。
因此在我看来,在德国模式与法国模式——它们是罗马法系传统中的仅有的两种原创性的现代模式——之间进行选择,纯粹是一种文化性质的选择:选择一种语言,选择一种分类的体系,仅此而已。这种选择完全可以是历史的偶然的产物,对此并不能精确地探求某种模式是否优越于另外的一种。
2、属于罗马法系传统的国家的法典编纂的历史就是一个法国与德国产生影响,同时加上一些边缘性的拼凑、改进以及调整的历史。在这一历史中,我觉得难以描绘出一个持续的发展和进化的趋势。有的时候,比如在秘鲁,最终采用了德国的模式,因为秘鲁的学说基于西班牙与意大利的法学理论的优势,最终也使得德国的影响占了上风。同样,最近的荷兰民法典也被认为是对德国模式的发展,荷兰的法学家从德国文化的影响中所得甚多。
在实际上,法国、德国与美国这三个国家,直到现在仍然是法律模式的最主要的输出国。法国的影响主要是针对世界上的法语国家或者历史上与法国相联系的国家;而德国的影响,由于前面已经提到的文化的原因,逐渐扩展到不再与法国密切联系的国家。因此,可以说,除开严格的法语国家外,是美国与德国在争夺着剩余的世界。
因此,在今天,真正的选择是以美国法的模式为基础的全球化,还是以德国模式为基础的部分的“欧洲化”以与“美国化”相抗衡。这种在美国与欧洲——德国之间进行对抗的场景,事实上是一种超出于严格的法学领域之外的现实。
如果选择了法典编纂,很明显是对德国的影响有利的表现。但是,在这种情形下,应该说在这两种模式(德国模式与美国法模式)之间的确存在一些具有重要的经济和社会意义的制度差别,特殊是涉及到
公司法以及
合同法的领域。德国的
合同法由于仍然被包含在民法的领域中,仍然是一种在很大的程度上诉诸于有关典型合同的规则以及诚信规则的
合同法体制,而美国的
合同法则尽最大可能地限制诚信的重要性,并且不认可所谓的合同的典型化。因此,在德国,有关合同的责任更多的与法官的干预及其对合同的灵活解释相联系,而在美国的模式中,则更多的与对合同文本的严格解释相联系(因此那里的合同文本要长得多,到处是定义,有很多的附件)。
融合欧洲法的努力在很多方面以德国的特征为核心,特别是兰道(Lando)委员会的关于欧洲民法典方案的基本原则,将诚信规则作为
合同法的最高原则。相反,那些在商业世界中需要一体化的合同的形态,毫无疑问地,将更多地具有美国的特征,因为它尊崇书面的文本,限制法官的解释权力,排斥诚信,不让那些没有被规定在合同中的各种典型合同的条款介入,认为关于合同的草拟可以由那些大的职业性的事务所的律师很方便地来进行处理。
作为结论,可以这样说:
(1)德国模式并不在本质上比法国模式更优
(2)它的影响是历史的偶然与巧合的结果
(3)它在当代的影响即使在欧洲的层次上也已经完全获得
(4)很可能它的对手是美国的模式
在这样的情景下,一个非常有意义的尝试很可能是来看看德国的法典法模式是否可以基于美国法的解决方案的经济上的有效性及其影响力,来被加以补充或者在某些方面被修改。特别是笨重的德国式的总则,如果不是从对法律材料的教学的角度看的话,说不出它有什么特别的重要性。
也许可以构造出一个现代的法典,它不建立在以法律行为为核心的总则的基础上,而代之以一个更为灵活的合同总则,并且象美国那样,以尊重合同文本的价值为中心。