关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心
薛军
【全文】
译者按：本译文原载于《中外法学》2004年第6期，第662－677页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者蒙那代里教授是意大利比较法学会主席，国际知名的私法和比较法专家。其代表作是发表于Hastings Law Journal, 2000年出版的第51卷，第479－555页上的“Black Gaius: A quest for theMulticultural Origins of the ‘Western Legal Tradition’”长篇论文。该文章在欧洲引发重大的学术争论，也引起中国研究西方后现代法学思潮的法学专家的重视，被全文翻译发表于《视界》杂志（李陀主编）。本文有汉语和意大利语两个版本，后者是与译者合作的产品，发表于意大利的《私法批判研究杂志》2003年第3期。汉语文本系作者应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿。
（本文为蒙那代里
撰，薛军译）
提问一：关于德国民法潘得克吞体系的评价以及它的现实性问题
大约在100年前，中国在西方列强的外在压力下开始变革自己的传统法律体制，在这一过程中，以日本为中介而追随了德国法的模式。在中国的现代法制史中曾经出现过的民法典草案或者是正式生效的民法典，无一例外地采用了德国民法典的模式。在中国大陆地区目前正在进行的民法典编纂过程中，民法学家所要面临的一个重要的问题就是对德国民法潘得克吞体系的评价以及基于这种评价而决定对它的态度：是在新的法典编纂中抛弃它，还是延续它，还是改造它？从时间的角度看，潘得克吞模式已经是100多年前（从学理角度看，它产生得更早）产生的一种体系了，在经过这样的一个时间跨度之后，中国学者试图重新审视这一模式的优点和缺陷。那么，在德国民法典之后的法典编纂运动和学术研究中，在哪些方面已经超越了这种模式，而在哪些方面又确认了它的价值，它与法国民法典的模式相比具有什么优越性？上个世纪的民法理论对于这一的体系的总体评价如何？
回答：
1、对于潘得克吞模式的评价
我们首先从对潘得克吞模式的评价以及它在东方世界的影响谈起。
可以这么说，在世界上只存在着三个真正意义上的现代模式：法国模式、德国模式以及普通法模式，这最后的一种模式在英国发展起来，但是现在以美国法作为这种模式的真正代表。
这一点对意大利的法学家来说是非常清楚的：意大利受到过法国文化的影响，然后受到德国的影响，现在则受到美国的影响。
关于东方世界，需要考虑的则是德国在此地的影响有些碰巧，它是各种偶然因素与特殊环境的产物。这也就是说，德国模式并非由于它的优越性，而是由于历史的因缘际会而在这里被采纳。
大家都知道日本人先求助于法国人来获得一部法典，其目的是为了在西方列强面前表明他们的现代性，而受任从事这一工作的法国学者则想给他们提供一些多多少少与日本的现实相适应的东西。这样，为了缩短这个显然需要太长时间的工作，日本人转而求助于德国人，后者提供给他们的不是一个很好的工作成果，而只是一个德国民法典的单纯的译本。大家也都知道，如果日本人没有采用德国民法典，那么，这一法典也不太可能成为1911年的中国历史上第一部民法典草案的模式，因此也不可能在中国产生影响。因此，潘得克吞体系在中国的影响是命运开的一个玩笑的产物，是一个没有经过深思熟虑的行为的产物，是日本人为了获得西方帝国主义者的青睐的产物。
这样说的话，那么如何来评价作为现代罗马法系法典法模式之一种的德国模式与法国模式相比是优还是劣呢？
事实上，比较法的研究也不能帮助我们，因为欧洲人常常无以复加地以意识形态为基础来进行这样的比较。对于法国的法学家来说，法国模式毫无疑问是优越的，而德国模式是学究气的、不优雅的、复杂的、哲学化的、难以理解的（撒莱）。而据德国法学家说，德国模式远远超过法国模式，特别是关于民法的总则以及关于债的一般理论的阐述（茨威格特与克茨）。特别是，“法律行为”这个东西，被当作了潘得克吞体系在各种来源于罗马法的法律体系中具有优越性的例证。
在这种情况中，由比较法学家所提出的各种理论不过是对于法律意识形态的一种炫耀，用来支持各自的国家意识形态。
很可能，采用法国模式或采用德国模式对于某个社会来说，并没有什么重大的关系。事实上，法国与德国的经济与社会总是十分相似的，二者在使用着几乎完全相对立的模式的同时，都挺成功。因此可以这样推测，两种模式同样都不错，因为它们对现代国家来说，在经济上和社会上都无关紧要。
只要注意以下几个方面就可以了：
（1）关于所有权的转移：在法国是导致所有权转移的合同，而在德国则是债权性质的买卖合同加上通过交付或者对协议进行登记而移转所有权；
（2）关于清偿的特征：在法国是有因的，在德国则是抽象的；
（3）关于合同的定义：在法国以原因为基础，在德国则是纯粹的合意；
（4）关于民事责任的原则：在法国是非典型化的条款，在德国则是类型固定的。
两种模式在所有重要的问题上几乎都是相反的，但是法国与德国的经济与社会都没有表现出由于这些选择而导致的不同后果。因此很可能这些选择根本上就是无关紧要的。
另外，法国法的体系在一些曾经采用过社会主义体制的国家仍然有效，比如罗马尼亚，或者还被一些其社会形态与法国截然不同的非洲与中东国家，比如埃及、黎巴嫩、叙利亚等国家所采纳。而建立在法律行为基础上的潘得克吞体系，在一些欧洲国家也经历了社会主义时代，比如波兰。因此可以说，这些模式都是灵活的形式，并不阻碍、影响经济与社会，甚至也可以与社会主义和平共处。
